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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1065號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
前列三人共同
選任辯護人 許清連 律師
陳奕全 律師
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1676號中華民國98年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12751 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為「順晉漁六號（編號：CT4-1284）」漁船之船長，丙○○、乙○○及大陸地區人士劉書英（劉書英經傳喚未到，另行審結）則為該漁船之船員，其等均明知魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，且依行政院於97年2 月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品。
竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長及船員期間，於如附表所示之時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於如附表所示時間，前往如附表所示大陸地區福建省沿海港口及島嶼，以不詳代價，向真實姓名、年籍均不詳之大陸地區人士，購入如附表所示種類及重量之魚貨後，旋共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內。
嗣於如附表所示時間，甲○○等人運送上開漁貨自高雄第二港口中和安檢所報關進口時，為海巡署人員實施監卸勤務而查獲，並扣得如附表所示之漁貨，始悉上情。
因認被告甲○○、丙○○、乙○○3 人均涉犯懲治走私條例第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、本案公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○等3 人於警詢、偵訊時之供述、證人丁○○於偵查時之證述，及緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿100 噸漁船出（進）港申請書、漁業執照、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、航程紀錄圖及查獲現場漁船及漁貨照片24張等為其論據。
惟訊據被告3 人均堅詞否認有何自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均辯稱：查獲之海瓜子、花蛤都是自行捕獲的，並非走私等語。
經查：⒈被告甲○○為「順晉漁六號」漁船之船長，被告丙○○、乙○○、劉書英分別為該船之輪機長及船員，其等於97年3 月24日上午8 時20分許，共同駕駛「順晉漁六號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣於同年4 月9 日上午10時10分許，運送海瓜子約721.24公斤、花蛤約5,506.95公斤，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等情，為被告甲○○等3 人所自承；
並有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿100 噸漁船出（進）港申請書、漁業執照、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、航程紀錄圖及查獲現場漁船及漁貨照片24張等件附卷可查。
是上開事實堪以認定。
惟被告3 人以上開情詞置辯，則就上開漁獲原產地是否為大陸地區（含向大陸籍漁船購買）、是否為主管機關核准輸入之漁種等節，即為本案審究之重點。
⒉按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。
查本件被告甲○○等3 人載運進港之海瓜子及花蛤，均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；
且總重量共計6,228.19公斤之情，亦有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表各1 份在卷可參，足見本件扣案之漁獲明顯逾1,000 公斤之管制數量無疑。
⒊又就「順晉漁六號」漁船載運之漁獲，其中「海瓜子」為中文俗名，一般指殼成卵型而花紋鮮明且較小型之簾蛤科貝類；
依其產品型態分別核歸CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」項下（英文貨名列為Ruditapes Philippimarum） ，均屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且屬主管機關經濟部國際貿易局（下稱國貿局）90年間公告准許進口大陸地區物品等情，有經濟部國際易貿局98年4 月24日貿服字第09870099490 號及附件之貨品輸入規定查詢結果、貨品號列及規定資料各1 份、98年5 月14日貿服字第09870117980號函附貨品輸入規定查詢、貨品號列及規定資料、財政部關稅總局98年5 月21日台總局字第0981005647號函各1 份在卷足參（見原審卷第53至57、59、60、107 至112 頁）。
準此，扣案之海瓜子，顯屬業經主管機關公告准許輸入，自非管制進口物品甚明。
⒋再依扣押物品目錄表，雖記載「花蛤5,506.95公斤」，而上開國貿局函文亦載明：「花蛤」（學名：GomphinaAequilatera） ，體型較大而外殼略呈等邊三角形，通常具有3-4 條放射狀色帶，與海瓜子在外觀或體型皆有明顯差異，一般市場上多稱為「花角仔」，係核歸CCC0307.91.90. 11-8 之「活蛤」項目，目前仍非屬該局公告准許進口之大陸地區物品項目等情。
惟據行政院農委會水產試驗所函覆原審：海瓜子又稱「國姓蟯」，為臺灣地區小型簾蛤類（Venus clams） 之通稱，包括小海瓜子蛤（Ruditapes variegatus）、淺蜊（Tapes literatus） 、花蛤（Gomphina aequilatera）等3-4 種，其中淺蜊分布在台灣西海岸及澎湖沿岸石隙砂礫中，而花蛤則分布在台灣西南沿海等情，有該水產試驗所98年4 月22日農水試漁字第0982201812號函及附件之漁業問答1 份在卷足參（見原審卷第50至52頁）。
參諸上開國貿局、水產試驗所函文所示之「花蛤」係「海瓜子」同一學名之物種，且由「順晉漁六號」之航程紀錄圖觀之，該漁船確實先往西北方向，行經澎湖群島周邊海域，於通過臺海中線後向北北西方向航入大陸地區海壇島附近海域。
顯見本案並無法排除該漁船係於出港後在臺灣西南海域（澎湖縣與雲林、嘉義、臺南、高雄等縣市中間海域）、澎湖群島南側自行捕獲上開「花蛤」之可能性。
⒌再者，依財政部關稅總局於上開函文中固表示：海巡署查獲之漁獲，參據「進口貨物原產地認定標準」第5條、第6條規定，如交易對方船舶之國籍為中國大陸，且為該船舶所捕獲者，則該漁獲之原產地，應可認定為大陸地區等語（見原審卷第107 頁）。
然查，僅以卷附「順晉漁六號」漁船之航程紀錄圖、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、國立海洋大學之鑑定報告、證人丁○○於偵訊及原審審理時之證述，尚無從證明扣案之海瓜子及花蛤，係向大陸籍何漁船、人士、或以何價格購買；
且移送機關又未檢送被告3 人所駕「順晉漁六號」漁船，有何在大陸地區福建省沿海，向大陸籍人士或漁船交易取得魚貨之任何照片、單據或證據資料供參。
此外，移送機關及檢察官復未舉證證明查獲之「花蛤」並非臺灣地區西南沿海之「花蛤」，而係屬未經主管機關核准公告進口大陸地區之漁獲。
從而，自無從證明被告3 人所載運進港之海瓜子及花蛤，係屬「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲。
⒍承上，本案既無具體證據證明被告甲○○等3 人於上開時、地，將原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之管制物品之漁獲私運入境，自難遽為推論其等有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
此外，檢察官並未具體指明被告3 人有何違反上開規定之情事，並舉出證據方法供本院調查審認，即無法為此事實之認定。
四、綜上所述，本件被告甲○○、丙○○、乙○○上開所供，是否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。
本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告甲○○等3 人之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑被告3 人於警詢、偵訊時之供述、證人丁○○於偵查時之證述，及緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿100 噸漁船出（進）港申請書、漁業執照、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、航程紀錄圖及查獲現場漁船及漁貨照片24張，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。
從而，公訴意旨所指被告甲○○、丙○○、乙○○涉與同案被告劉書英共同犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。
揆諸前開說明，應認被告3 人上開犯罪尚屬不能證明。
此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告3 人涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，原審諭知被告甲○○、丙○○、乙○○無罪，並無不合。
五、檢察官上訴意旨略稱：㈠遍觀偵審全卷，被告甲○○、乙○○與丙○○俱未以「查得之蛤類係購自臺灣籍他船」置辯；
即使另案被告謝順隆、謝玉園與俞昌訓駕駛「順晉漁號」漁船同行而涉案（業經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第49號判決），偵、審中亦未曾有上開辯解。
此等並非不利（甚至有利）於被告3 人之辯解何以未據提出？良以現實上無此可能。
蓋漁船出海所需油費不貲，若非作業相當天數而捕獲足量漁獲，則將不符經濟效益。
是焉有徒耗油費出海未行捕撈作業，復另行出資購買臺灣籍他船所撈漁獲之理？殊難想像。
否則，被告3 人若敢提出前開抗辯，原審自可命其舉證漁獲購自臺灣籍何船。
乃原審逸出被告所提抗辯，逕以違常之臆測，遽為有利被告之認定，似判決違背經驗法則及論理法則。
㈡「『花蛤』棲息於風浪較小，水流暢通，有淡水注入的海灣或沙多泥少的淺海海域。
以斧足潛砂至3 至8 cm水深處，營穴居生活。
穴居深度隨季節和個體大小而異。」
有行政院農業委員會漁業問答1 份在卷可按，堪認「花蛤」不會分佈在深海海域。
又「蛤善潛伏於3 ～6 公尺深的砂泥中，僅露出水管，其潛伏深度因季節而異，一般係夏淺冬深，春夏移動較為頻繁。
而目前本省所產的二枚貝以養殖為主，因此實際的海上漁獲量則不得而知。
也由於沿岸的污染等影響，天然的二枚貝量已很少，該漁業目前僅臺南縣青鯤，仍有使10～20噸漁船，從事蛤耙作業。」
有卷附行政院農業委員會漁業署出版之「臺灣漁具漁法」1 份可稽。
再「花蛤是臺灣重要的經濟與養殖貝類之一，在中部地區其交易價格通常比文蛤高約30% 以上。
近十年來產量約為1600噸，產值在1 億6,000 萬元，近年來受到工業污染等影響，產量無法持續增加，而且天然種苗也有逐漸減少之趨勢，因此花蛤魚塭養殖的發展乃有其必要性。」
有行政院農業委員會水產技術手冊資料1 份可查（網址為http：//www.tfrin.gov.tw/friweb/index.php?func＝techbook&act＝ShowForm&num＝186） ，俱足見臺灣沿海「花蛤」野生量少，目前以養殖為大宗。
另「順晉漁6 號」漁船本次出港後均速直航駛入大陸地區，並未在固定海域來回作業；
該漁船尤其未在臺灣西南海域或澎湖群島南側來回拖曳等情，有卷附航跡圖1 份可按。
以上互核足證本件「花蛤」非被告自行撈得。
否則，「順晉漁6 號」漁船受臺灣海峽地形及其搭載之漁具所限，實際作業海域有限，又臺灣沿岸天然蛤產稀少，再前揭漁船在海上亦未來回作業，豈能捕獲量大蛤類？原審所謂被告在臺灣西南海域、澎湖群島南側自行捕獲花蛤之推論，似事實與卷存證據不相符合。
㈢「花蛤」依其習性僅分佈於淺海海域，復因臺灣沿岸污染嚴重，致「花蛤」天然量少，又「順晉漁6 號」漁船出海後未來回作業等情，均如前所述；
參以，被告3 人攜回之「花蛤」達5506.95 公斤，「海瓜子」達721.24公斤，皆屬量大。
綜合可推，上開蛤類非產自臺灣沿岸，而原產自航跡之另端即大陸地區。
本件實無原判決所指檢察官舉證不足之處。
再「順晉漁6 號」漁船於大陸沿岸亦乏來回作業跡象，有卷存航跡圖1 份可按。
是被告3 人非向大陸籍漁船、人士價購前揭蛤產，斯又為何？原審疑有認定事實不依證據之違法。
㈣「順晉漁6 號」漁船於民國97年4 月9 日上午10時10分許，經中和安檢所查悉船上耙具無海草，耙具生鏽、滑輪生鏽、起網機無使用痕跡等情，業據證人即安檢人員丁○○於原審審理中證述綦詳（請見原審筆錄第6 頁），復有卷附海岸巡防署岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書1 份可查，足證被告3 人並非以漁具自行捕獲蛤類。
又本件查得之漁獲種類僅「花蛤」與「海瓜子」2 種，有漁船載運漁產品是否捕獲諮詢表1 份在卷可參，是漁種過於單純，顯然違常。
參合以觀，被告3 人實未自行捕撈「花蛤」與「海瓜子」，而係向不詳船名之大陸籍漁船購得無訛。
原審自得綜合全案之情況證據，本於論理法則及經驗法則，認定被告3 人之犯罪事實，自不得僅因缺乏海上交易「人贓俱獲」之直接證據，即遽爾否定被告3 人關於私運管制物品進口逾公告數額之犯罪事實。
否則，原審對於前揭不利於被告之證據恝置不論，說理亦未盡充足而未能昭折服云云。
經查：㈠被告甲○○、黃進川、丙○○於原審偵審及本院審理時，均否認有何自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均辯稱：查獲之海瓜子、花蛤都是自行捕獲的，並非走私等語，俱未以「查得之蛤類係購自臺灣籍他船」置辯。
原判決理由貳之二之㈢之4 ，認定「本案並無法排除該漁船於航經臺灣海峽時，向臺灣雲林、嘉義、臺南、高雄等縣市或澎湖、金門縣籍漁船購買花蛤之可能性」，顯已逸出被告所提抗辯之範圍。
檢察官上訴，執此指摘原判決此部分係出於臆測之詞，為有理由，應予排除之。
但此部分經排除後，檢察官所指摘之其他理由，仍無法證明被告有罪，故原判決仍應予維持。
㈡原判決依據行政院農委會水產試驗所、經濟部國際貿易局上開函件及順晉漁六號之航程紀錄圖觀之，認定「本案並無法排除該漁船係於出港後，在臺灣西南海域（澎湖縣與雲林、嘉義、臺南、高雄等縣市中間海域）、澎湖群島南側自行捕獲上開花蛤之可能性」，與卷存證據並無不符。
㈢本案單憑卷附之順晉漁六號漁船之航程紀錄圖、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、國立海洋大學之鑑定報告、證人丁○○於原審偵審中之證述，尚無從證明扣案之海瓜子及花蛤，係向大陸籍何漁船、人士，或以何價格購買，因認被告犯罪不能證明，已在原判決理由詳加論述。
檢察官上訴，猶執陳詞，指摘原判決關於被告無罪部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 高惠珠
附件：
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│出港日期│進港日期│作業船員│船長自稱│船長自稱│實際購入│實際購入│扣案魚貨│
│ │ │ │作業天數│作業漁區│大陸地區│大陸地區│之組成及│
│ │ │ │ │ │魚貨時段│魚貨位置│數量 │
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│97年 3月│97年4月9│甲○○、│約14天 │大陸地區│97年 3月│東經 117│海瓜子約│
│24日上午│日上午10│丙○○、│ │廣東省汕│25日 9時│度至 120│721.24公│
│8時20 分│時10分許│乙○○、│ │頭外海，│16分許至│度；北緯│斤、花蛤│
│許 │ │劉書英。│ │東經 117│97年 3月│23度至26│約5506.9│
│ │ │ │ │度；北緯│31日 9時│度間的大│5 公斤，│
│ │ │ │ │23度20分│39分許間│陸地區福│總重約62│
│ │ │ │ │處。 │。 │建省沿海│28.19 公│
│ │ │ │ │ │ │。 │斤。 │
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