臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,107,20090317,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（臺灣高雄監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1191號中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1806號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權叁年。

未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○（綽號大胖）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國96年5 月27日下午14時15分20秒及同日14時59分49秒，先以其所持用之門號0000000000之行動電話（未扣案），與乙○○○所持用之門號0000000000行動電話聯絡，談妥由甲○○以新台幣（下同）2 千元價格，販賣甲基安非他命1 小包予乙○○○。

甲○○則於同日（27日）下午14時59分後之某時，在高雄縣鳳山市○○路路旁，將甲基安非他命1 小包販賣交付乙○○○，乙○○○則當場交付2 千元予甲○○，甲○○因此販賣第二級毒品所得2 千元（未扣案）。

嗣於96年7月10日15時許，警方人員持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在甲○○當時位於高雄縣鳳山市○○路93巷1 號居住處所搜索，扣得與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因1 包（檢驗前淨重0.827 公克，檢驗後淨重0.807 公克）、含有海洛因之電子磅秤1 台、門號0000000000之行動電話1 支、改裝用以藏放海洛因之飲料罐3 罐、摻有海洛因之香煙頭1 支、夾鏈袋1 包等物（甲○○販賣、施用第一級毒品部分，業經臺灣高雄地方法院96年度訴字第3476、3685號判決有罪確定）。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、證人乙○○○於96年8 月1 日警詢陳述關於被告甲○○是否於上開時、地，販賣2 千元之甲基安非他命1 小包給伊之犯罪情節部分，因與其嗣於98年3 月3 日本院審理時具結交互詰問證述內容不符，而其先前於96年8 月1 日之警詢陳述係經警通知接受詢問（見警卷第20頁反面），且較近於案發時間（即96年5 月27日），對於案情記憶自然較為深刻，又對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，足認證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認證人於警詢時有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，認有證據能力。

㈡、證人乙○○○於97年4 月2 日偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，而證人於本院審理時復已到庭接受交互詰問，足認業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦認有證據能力。

㈢、卷附之內政部警政署高雄港務警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈣、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參警卷第61頁之通訊監察書及附表），而後述卷附之監聽錄音譯文（見警卷第24頁），雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告於本院準備程序業已當庭坦認有此電話交談內容，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情（見本院卷第36、38頁），且經本院審理時踐行調查證據之程序（見本院卷第67頁），自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○固供稱其與乙○○○間有如後述監聽譯文之電話交談內容，此係乙○○○有意向其購買2 千元之甲基安非他命，雙方約在五甲路路旁見面，其亦有赴約與乙○○○見面等情，惟否認上開販賣甲基安非他命犯行，辯稱：當時其依約與乙○○○見面後，是將1 包葡萄糖粉交給乙○○○，是當作甲基安非他命來騙乙○○○，當天其未交付甲基安非他命給乙○○○，亦未向乙○○○收取2 千元云云。

然查：

㈠、被告於96年5 月27日下午14時15分20秒及同日14時59分49秒，如何先以其所持用之門號0000000000之行動電話與乙○○○所持用之門號0000000000行動電話聯絡，雙方談妥由被告以2 千元價格，販賣甲基安非他命1 小包予乙○○○。

被告則於同日（27日）下午14時59分後之某時，在高雄縣鳳山市○○路路旁，將甲基安非他命1 小包販賣交付乙○○○，乙○○○則當場交付2 千元予被告等事實，業據證人乙○○○於96年8 月1 日警詢中經警方播放並提示96年5 月27日14時15分20秒及同日14時59分49秒，門號0000000000之行動電話與門號0000000000之行動電話通訊監察錄音及譯文內容後，陳明：「是我要向綽號「大胖」之甲○○購買2 千元之甲基安非他命，2 張就是指要向他購買2 千元的意思，當天電話聯繫完後有完成交易，在高雄縣五甲路旁」等語（見警卷第21頁背面至22頁），嗣於97年4 月2 日偵查中經檢察官訊問時，亦具結證稱：「甲○○有1 次在96年5 月27日在五甲路旁賣我1小 包甲基安非他命2 千元」（見偵卷第14頁）等情明確，復有上開監聽錄音之通訊監察書及附表暨監聽錄音譯文在卷足佐（見警卷第24、61頁）。

㈡、證人乙○○○就被告是否於上開時、地，販賣2 千元之甲基安非他命1 小包給伊部分，雖於98年3 月3 日本院審理交互詰問時，先改口證述其於當天與被告講完電話後，後來並沒有去向被告買甲基安非他命；

當天也沒有拿到甲基安非他命，也沒有將2 千元拿給被告（見本院卷第64、65頁）云云，然經檢察官詰問時，則又證實其曾經向被告買過1 次2 千元之甲基安非他命，但正確日期不記得等語（見本院卷第65頁），再經本院訊問其究竟以何次陳述為正確，證人乙○○○亦證實以上開偵查中所述為正確，並證實其向被告買過甲基安非他命成交的只有1 次，即在鳳山市○○路邊買2 千元甲基安非他命，其拿錢給被告，被告拿甲基安非他命給其等情（見本院卷第66頁），復參以被告於原審所供其與乙○○○認識係因其與乙○○○兒子是朋友，她兒子在監服刑期間，其尚寄錢給她兒子花用，後續還拿7 、8 千元給乙○○○作為該朋友小孩之生活費（見原審卷第79-80 頁），及證人乙○○○於本院亦證實被告曾經拿過幾千元給伊，要伊寄錢去監獄給伊兒子（見本院卷第66頁）等情，衡情證人乙○○○應無設詞構陷被告之理，足徵證人乙○○○上開於警詢、偵查所述，應合於事實可採。

㈢、被告於偵查、原審均已坦承於96年5 月27日因乙○○○來電表示有意向伊購買2 千元甲基安非他命，但因乙○○○兒子與伊認識，伊則在高雄縣鳳山市○○路旁與乙○○○見面，將價值1 、2 千元之甲基安非他命免費送給乙○○○等情（見偵卷第9-10頁，原審卷79-81 頁），則被告於本院卻改稱：「當天其依約與乙○○○見面後，是將1 包葡萄糖粉交給乙○○○，是當作甲基安非他命來騙乙○○○，當天其未交付甲基安非他命給乙○○○」云云（見本院卷第36、66頁），被告臨訟卸責之情甚明，又被告在上開電話聯絡中已與乙○○○論及交易價格（暗語「2 張」即2 千元）、交易地點後才出門（參上開監聽譯文），豈有於見面交易時又突然將甲基安非他命無償轉讓給證人乙○○○之理，復對照上開事證，益徵證人乙○○○於96年5 月27日確實有向被告購買2千元甲基安非他命之事實，堪以認定。

㈣、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，本件被告與證人乙○○○並非至親，卻甘冒遭警查緝之風險而出面交付甲基安非他命給乙○○○，足徵被告此次販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈤、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，堪以認定。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，已被其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。

四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：

㈠、本件卷附之監聽錄音譯文，係屬偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述（如上所述），原判決就此部分之證據能力，漏未敘明如何得採為證據，自有未恰。

㈡、扣案之夾鏈袋1 包，尚難證明係屬預備供被告分裝甲基安非他命予以販賣之物（如後所述），原判決併予宣告沒收，亦有未合。

五、被告甲○○上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告不思以正途獲取財物，竟販賣毒品謀利，戕害國人身心之健康，影響社會治安，且犯後否認犯行，本不宜寬貸，惟念其所犯本件販賣毒品數量非大，犯罪所得金額不多，及其犯罪手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又依被告所犯販賣第二級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如主文所示。

末查被告販賣第二級毒品所得2 千元，雖未扣案，但難認有何滅失之情，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；

另供被告販賣第二級毒品所用當時搭配門號0000000000之行動電話1 支，雖屬被告所有之物（見原審卷第81頁之被告供述），本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，但該支行動電話於本案查獲前業已遺失，業據被告於警詢陳明在卷（見警卷第2 頁背面），又無其他積極證據足認該支行動電話現仍存在，爰不為沒收之諭知。

至於下列扣案物，雖有內政部警政署高雄港務警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第46-49 頁）在卷可佐，然扣案夾鏈袋1 包，被告雖陳明為其所有，但其業已供明此部分係供分裝海洛因之用（見本院卷第72頁），又無其他證據足以認定係屬預備供分裝甲基安非他命之物（此部分亦經臺灣高雄地方法院96年度訴字第3476號即被告販賣第一級毒品另案宣告沒收，有該案刑事判決在卷足佐），另扣案門號0000000000行動電話1 支，依據證人乙○○○之證詞，其並未證稱有撥打門號0000000000之行動電話向被告購買毒品之情形，又扣案海洛因1 包（檢驗前淨重0.827 公克，檢驗後淨重0.807 公克）、摻有海洛因之香菸頭1 支、被告改裝用以藏放海洛因之飲料罐3 罐，均係供被告施用及供被告藏放供己施用海洛因毒品之用，另扣案含有海洛因之電子磅秤1 台，係供分裝海洛因販賣之用（此部分亦經臺灣高雄地方法院96年度訴字第3476號即被告販賣第一級毒品另案宣告沒收，有該案刑事判決在卷足佐），均核與本案犯罪無關，均不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 陳金卿
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。