臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1070,20090930,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1070號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 陳新三律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳聰敏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第8 號中華民國98年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12435 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與乙○○均明知未經許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，竟分別基於持有、寄藏具殺傷力槍枝之犯意，由甲○○在民國97年3 月間某日，將其自不詳時間起持有具殺傷力之兩節式土製散彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式霰彈2 顆交付予乙○○，由乙○○藏放於其位在高雄市○鎮區○○街295 巷1 弄2-1 號之住處內。

嗣因員警接獲民眾報案指稱乙○○等人涉嫌毒品案（另案偵辦），經乙○○之配偶蕭慧婷之同意，於97年4 月24日晚上11時30分許進入上址執行搜索，並當場扣得前開土製散彈槍1 枝、散彈2 顆（1 顆已試射），始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人己○○、蕭慧婷於警詢時所為之陳述外（詳如後述），檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第66、85、90至94頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之證據。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所稱之「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。

被告乙○○、甲○○雖否認原審共同被告蕭慧婷於警詢中陳述之證據能力。

然核：證人即原審共同被告蕭慧婷於警詢中證稱本件扣案槍彈係被告甲○○寄放在被告乙○○住處等語，惟證人即原審共同被告蕭慧婷於原審審理中以證人身分具結證述時，卻改稱：伊沒看過扣案槍彈，係己○○說扣案槍彈係戊○○拿到伊住處，而丁○○教伊說扣案槍彈係甲○○寄放在伊住處，伊不知道扣案槍彈為何人所有等語，就本案重要事實已有證述前後不一致之情。

衡以證人即原審共同被告蕭慧婷於警詢之初，因距離事實發生之時間較近，且尚未與其他被告或證人接觸，本件亦查無其於警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認其此部分之陳述，客觀上仍具有較可信之特別情況，況證人即原審共同被告蕭慧婷所證扣案槍彈是否係被告甲○○寄放在被告乙○○住處，確為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2 之規定，自得為證據。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人己○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告辯護人於本院準備程序中對於證人己○○警詢筆錄之證據能力，有所爭執，檢察官又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2 例外得為證據之情形，是依上開規定，自無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有上揭持有、寄藏槍彈之犯行。

被告甲○○辯稱：因我帶警察至乙○○住處查獲毒品，所以乙○○才誣陷我持有槍彈，但我確實沒有持有扣案之槍彈，亦無交給乙○○或拿到乙○○住處寄放云云；

被告乙○○則辯稱：扣案槍彈是甲○○的，因為戊○○告訴我是他跟甲○○拿去的，案發後戊○○才告訴我，警方查獲扣案槍彈時，我正在勒戒中，對於扣案之槍彈係何時寄藏在我家並不知情云云。

二、經查：㈠上揭被告甲○○於97年3 月間將其持有前開扣案槍彈交付予被告乙○○，並由被告乙○○寄藏在其前開住處之事實，業據證人即搜索時在場人丙○○於偵查及原審審理時證稱：伊於97年3 月間，即乙○○去勒戒前，有在乙○○之住處看過扣案之槍枝，當時除乙○○在場，還有其他2 位男性友人，蕭慧婷則未在場。

當時伊將扣案槍枝拿起來看一下，以為是防身武器，結果乙○○就叫伊不要動，伊問乙○○該物為何人所有，乙○○就說是其朋友所寄放等語（見偵字第12435號卷第36頁、原審二卷第65至69頁）；

及證人丁○○於原審審理時證稱：伊有在乙○○家中看過甲○○帶扣案槍枝到乙○○家，伊有聽到甲○○跟乙○○說該物是砲管，且係甲○○所有等語明確（見原審二卷第101 至105 頁）；

又證人即原審共同被告蕭慧婷於警詢及偵查中亦證稱：扣案槍彈都是甲○○所有，係甲○○於97年3 月間寄放在伊和乙○○之住處，伊有看過甲○○拿出來過，當時伊以為是鐵管。

後來乙○○去勒戒時，甲○○有打電話給伊說有東西放在伊住處，要來拿回去等語（見警卷第4 至5 頁、偵字第12435 號卷第9 、52頁、偵字第15482 號卷第11頁），證人即原審共同被告蕭慧婷雖於原審審理時翻異前詞改稱：未見過扣案槍彈，僅係聽己○○說扣案槍彈係戊○○拿到伊住處，並由丁○○教伊說扣案槍彈係甲○○寄放在伊住處，伊實際上並不知道扣案槍彈為何人所有等語（見原審二卷第70至71頁），惟衡以證人即原審共同被告蕭慧婷與被告乙○○為夫妻關係，其於警詢之初所為不利於被告乙○○之供述，因距離事實發生之時間較近，且尚未與其他被告或證人接觸，本件亦查無其於警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，且其於警詢及偵查中之供述亦與上開證人丙○○及丁○○之證述情節較為相符，是其於審判中改為有利被告乙○○之供述，顯有偏袒被告乙○○之情形，應以其於警詢及偵查中之供述較為可信。

至證人丙○○於偵查中前後之供述雖不盡一致，惟按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。

因之，證人證述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院95年度台上字第2091號判決意旨參照）。

本院經綜合比對上開證人之證述，足認扣案槍彈確實係被告甲○○所有，且被告乙○○不僅知情，更於被告甲○○在97年3 月間將扣案槍彈交付給被告乙○○時，將之寄藏於其上揭住處。

至證人庚○○雖於原審審理時證稱扣案槍枝係戊○○於97年4 月間，即被告乙○○入監後帶至被告乙○○上開住處等語（見原審二卷第153 至160 頁），惟該證述顯然與上開證人證述之時間與情節均不相符，加以證人庚○○於詰問過程中就其餘細節問題均答以不知情（見原審二卷第155 至158 頁），明顯有偏袒被告乙○○之情形，是其證述之可信性有疑，不足採信。

又被告乙○○辯護人所舉證人戊○○於本院審理時僅證稱：97年4 月間有去過乙○○家；

當時乙○○已在勒戒所；

我當天是拿抹牆壁的工具去他家；

那天一大早去的，因為我要趕8點去上班；

那些工具是在甲○○家拿的，以黑色大垃圾袋包起來；

我沒有打開看，拿去的時候己○○及丙○○都在，我開門放進去，告訴他們工具放在走廊，就去上班了，之後沒有再去他家；

我沒有注意袋子裡面物品的形狀，從我拿的感覺，應該有些是長的，有些是短的，但不知道是什麼東西；

甲○○告訴我是抹水泥的工具，沒有看過扣案的槍彈（經提示警卷照片）等語（見本院卷第86至88頁）。

從其證述既未打開查看該包黑色垃圾袋包起來的東西，又稱係甲○○告知為抹水泥的工具，顯難認其當日所拿之物即為扣案之槍彈，被告甲○○又否認有拿工具或其他東西給證人戊○○云云（見本院卷第89頁），是證人戊○○上開證述，顯不足為被告乙○○有利之認定，附此敘明。

㈡又警方於97年4 月24日晚上11時30分許進入被告乙○○上開住處執行搜索，並當場扣得前開土製散彈槍1 枝、散彈2 顆，有夜間搜索同意書（見警卷第25頁）、搜索扣押筆錄（見警卷第26至28頁）、高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄表（見警卷第29頁），及現場照片18張（見警卷第31至39頁）在卷可稽，而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，土製散彈槍1 枝部分認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力；

散彈2 顆部分認均係口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5 月9 日刑鑑字第0970064430號槍彈鑑定書1 份附卷可按（見偵字第12435 號卷第28至32頁）。

被告乙○○上訴意旨請求送驗扣案槍支之指紋，以查為何人所持有云云，惟該槍支因歷經警方人員查扣、送鑑等程序，該槍支上之指紋早經多人檢視而污染，自無再送鑑之必要。

另被告甲○○雖以本件係被告乙○○不滿其帶同警方去被告乙○○住處查獲毒品，因而遭被告乙○○挾怨陷害等語置辯，惟上開證人丁○○與被告甲○○並無恩怨，但仍證述扣案槍彈係被告甲○○帶至被告乙○○住處，而證人即原審共同被告蕭慧婷雖係被告乙○○之配偶，然其於警詢及偵查中之供述不僅對被告乙○○不利，亦可能使其本身遭受刑事追訴，衡情難認上開證人有何誣指被告甲○○入罪之情形。

至被告乙○○則以本件查獲當時其正於看守所內勒戒並不知情為由置辯，惟被告乙○○係於97年4 月13日入高雄看守所勒戒，並於同年5月28日出所，其於97年3 月間並無在監在押之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，被告乙○○寄藏上開槍彈之行為既在97年3 月間，則其於本件97年4 月24日為警查獲時在監，亦無從阻其犯罪之成立，而從上開證人丙○○之證述，亦可認被告乙○○對扣案槍彈係被告甲○○所有，並交由其寄藏一事顯然知情。

是被告甲○○、乙○○上開所辯各語，均係卸責之詞，並無可採。

從而，本件事證明確，被告甲○○、乙○○上揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告甲○○以一行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；

被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

被告乙○○以一行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

四、原審認被告2 人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告2 人持有及寄藏上開槍、彈之行為，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，且犯後矢口否認犯行，尚難認有悔意，參以本件被告2 人持有及寄藏槍彈之數量非鉅，且幸未發生損害，及被告甲○○非法持有槍彈之惡性較被告乙○○非法寄藏槍彈之惡性為重、被告2 人之智識程度與生活情況等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑3年6 月，併科罰金新台幣6 萬元；

量處被告乙○○有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣3 萬元，並考量被告甲○○、乙○○之學歷，從事工作，及家庭經濟狀況等情，分別諭知罰金如易服勞役，均以新台幣1 千元折算1 日之標準，以示懲儆。

另敘明扣案土製散彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），及散彈2 顆（已擊發1 顆試射後，已失其違禁物之性質）均具殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之槍砲、彈藥，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定併宣告沒收之。

核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告2 人上訴意旨仍執前詞，均否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 張宗芳
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。