臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1074,20090924,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1074號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於台灣屏東監獄執行中）
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第400 號中華民國98年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27611 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於九十六年八月一日販賣甲基安非他命部分撤銷。
甲○○上開被訴販賣甲基安非他命部分無罪。
理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖牟利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，依不詳方式取得重量不詳之海洛因後，於民國96年8 月1 日某時，乙○○以其0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話與甲○○聯繫購買甲基安非他命事宜，同日晚間10時許，甲○○於高雄巿前鎮區○○街65號樓下，以新臺幣（下同）4,000 元之代價，販賣1. 8公克之甲基安非他命與乙○○，乙○○即於當日晚間10時許施用上開購得之甲基安非他命。

嗣於96年8 月3 日下午1 時許，員警持原審核發之搜索票前往乙○○位於高雄巿前鎮區○○街65號7 樓之住處執行搜索，乙○○於接受警方詢問時，供出其施用之毒品係向甲○○所購得，而乙○○經員警採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

案經內政警政署高雄港務警察局移送偵辦，因認被告有犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照）。

又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，（最高法院92年台上字第128 號判例要旨足資參照）。

再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；

而此所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第2800號判決意旨可供參照）。

若毒品購買者之供述證據本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明。

三、公訴人認被告有上開販賣第二級毒品罪嫌，係以證人乙○○於警詢中之證述，及卷附被告96年5 月16日及同年5 月24日之所有行動電話0000000000號與乙○○所有行動電話0000000000號之通話監聽譯文，為其主要論據。

訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：96年8月1 日，我並沒有販賣甲基安非他命給乙○○，當日雙方亦無打行動電話連絡，乙○○警詢之指證並非真實，我並無不法犯罪情事等語。

經查：㈠證人乙○○於警詢中固證述：96年8 月1 日，曾在高雄市○○街65號門口，以4,000 元向甲○○購買約1.8 公克甲基安非他命等語（見警卷第26-32 頁），然於96年9 月12日偵查中則改稱：我沒有向被告買毒品，我之所以在警詢承認是因警察說被告堅稱我向他買毒品，我不爽才咬他等語（見偵查卷一第5-6 頁），嗣於97年12月23日偵查中又結稱：之前警詢時稱，96年8 月1 日晚上10點在瑞和街15號以4,000 元向被告購買1.8 克安非他命。

我在警局確實有這樣講，但我實際並沒有向被告買。

警察事先已將筆錄打好，叫我照著唸就可以了。

我前次偵訊時稱，是因被告說我向他買毒品，我才會供出他的。

警察也是這樣對我講，警察叫我咬死被告等語（見偵查卷二第28-29 頁）又於原審96年度訴字第3184號審理中證述：我是向銘仔買毒的。

警訊是警員丙○○要我講的話，他要我說向被告買的，購買時間、地點都是他告訴我的等語（見上開卷宗影印卷第18至22頁）。

其前後所供不一致，其證詞既有瑕疵可指，已難遽予採信。

㈡又本件承辦警員於民國96年6 月9 日，至高雄市○○區○○路7 號「中正大飯店」偵辦甲○○、宇加凰夫妻涉嫌毒品危害防制條例案件，而將之帶回高雄市○○區○○路24號之高雄港務警察局偵訊時，丙○○表示為甲○○保管其所有價值約新台幣（下同）4,500 元之ROMAX DS5018黑色手機1 支（序號000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1張，下稱系爭手機）。

詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，趁機將系爭手機侵占入己，並將原門號0000000000號SIM 卡拔出後，以系爭手機搭配門號0000000000號SIM 卡使用。

嗣經甲○○之父楊俊容於96年9 月21日，以電子郵件向內政部警政署政風信箱檢舉，始循線查獲上情，並經甲○○訴請偵辦。

該案經檢察官提起公訴，復經本院於98年9 月16日以98年度上訴字第630 號判處丙○○犯公務侵占罪，處有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年確定在案，有本案上開刑事判決在卷可稽。

本件承辦警員丙○○於偵查本案過程中對被告實施犯罪，經被告提出告訴，如此辦案態度，難期其能公正偵辦此案。

則證人乙○○於本案偵查中及另案審理中指證丙○○要其指證被告販毒云云，尚非不可信。

從而，證人乙○○警詢中不利於被告之指證已啟人疑竇，自非可取。

㈢證人乙○○雖於原審證述：「伊遭警查獲前最後施用甲基安非他命之時間為96年8 月1 日晚間10時許，來源即為96年8月1 日向被告購買之甲基安非他命；

8 月1 日所購買之1.8公克甲基安非他命，伊和伊男友2 人1 次就吃光了，後來8月2 日、8 月3 日都在睡覺，沒有再施用甲基安非他命」等語，然證人所稱其向被告於8 月1 日所購買之1.8 公克甲基安非他命，伊和伊男友2 人1 次就吃光了，顯與事實及經驗法則不符。

蓋依據「Clarkes Isolation andIdentification of Drugs」一書第2 版之資料：海洛因一般使用量為每4小時使用5 至10毫克，安非他命的使用劑量為每天使用20至100 毫克，正常人之安非他命或海洛因之最低致死劑量均為200 毫克，若單次使用超過該劑量，即有致死之可能；

重覆使用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的同樣效果，需不斷的增加用量，稱為耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍甚至10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年2 月2 日管檢字第0950001649號函可稽。

可知一般人使用安非他命的使用劑量為每天使用20至100 毫克，若單次使用超過該劑量，即有致死之可能。

證人謂其向被告購入之1.8 公克甲基安非他命，伊和伊男友2 人1 次就吃光了，明顯超過前揭人體對安非他命之耐受度劑量，證人所述顯非實在。

換個角度而言，如證人乙○○及其男友當日未施用甲基安非他命達1.8 公克之多，則應有剩餘之甲基安非他命留存，且應於證人乙○○遭搜索時查獲，然證人乙○○遭搜索時，並未查扣到任何甲基安非他命。

由此亦足見證人乙○○於原審所證述之遭警查獲前最後施用甲基安非他命之時間為96年8 月1 日晚間10時許，來源即為96年8 月1 日向被告購買之甲基安非他命乙節，顯非真實，尚難採為不利於被告之認定。

㈣又原審雖認為：「證人乙○○所證稱前於96年5 月16日、96年5 月24日曾撥打電話至被告所持有0000000000號行動電話購買安非他命一節（見警卷第29頁），又與被告所持0000000000號行動電話通訊監察譯文所示渠等有交易毒品之情互核相符等事證，概與證人乙○○指證被告販賣安非他命之待證事實具有關連性，自得作為證人乙○○證述被告販賣安非他命供其施用之陳述之補強證據。」

云云，惟查上開96年5 月16日及24日被告及乙○○雙方上開行動電話通訊監察譯文，僅能作為被告於96年5 月16日及24日有無販賣甲基安非他命予乙○○之補強證據（被告該部分犯行，業經本院97年度上訴字第851 號判刑在案，有該刑事判決在卷可考）。

而96年5 月16日及96年5 月24日所為上開行動電話通訊監察譯文，與本案之時間96年8 月1 日，已相隔2 月有餘，自不得作為本案之補強證據。

縱使前有犯罪，亦不得推論其後必有犯罪行為，從而，上開行動電話通訊監察譯文，難採為不利於被告之證據。

四、綜上所述，被告所辯上情，堪以採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指此部分之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告此部分犯罪。

原審未予詳查，遽為被告此部分科刑之判決，尚有未當，被告上訴意旨，指摘原審此部判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡國楨到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 蘇恒仁