臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,121,20090326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳澄潔律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第629 號中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○與何晉德、洪翠蓮（上開三人均有另案於臺灣東地方法院審理中）及不詳姓名之成年男子，均明知渠等所提供之藥品「牛璋膠」並非經過衛生署檢驗之合法藥品，係屬未經核准，擅自製造之偽藥，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於販賣偽藥及詐欺取財之概括犯意聯絡，連續為下列犯行：㈠於民國94年12月31日上午10時許，在位於高雄市左營區○○○路386 號之高雄榮民總醫院內，乙○○與洪翠蓮佯裝為婆媳關係，藉機向在該處候診之戊○○搭訕，謊稱其可介紹一帖藥物改善健康狀況，可載戊○○前去購買，戊○○不疑有他，便由乙○○與洪翠蓮開車將戊○○載往高雄市區某民宅，與自稱擔任中醫師之何晉德見面，由何晉德佯稱販售「牛璋膠」藥物，每盒要價新臺幣（下同）24,000元，乙○○則與上開不詳女子從旁煽動，慫恿戊○○購買，致戊○○陷於錯誤，而以半盒10,000元之代價，向何晉德購買半盒「牛璋膠」，戊○○因未帶現金，遂由乙○○及洪翠蓮開車載戊○○返回住處提領10,000元後，將現金交予乙○○及洪翠蓮，乙○○、洪翠蓮及何晉德因而共同詐得10,000元之財物得逞。

㈡於95年4 月24日下午1 時許，在位於屏東縣屏東市○○路270 號之屏東醫院內，乙○○與洪翠蓮佯裝為婆媳關係，並在該處候診，乙○○藉機向同在該處候診之己○○謊稱其可介紹藥品治療糖尿病，己○○不疑有他，便由乙○○與洪翠蓮開車將己○○載往高雄縣鳥松鄉某處民宅，與何晉德見面，乙○○明知何晉德並未取得合法中醫師資格，竟與何晉德共同基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡，由何晉德為己○○把脈，並佯稱需服用「牛璋膠」方能治虛火云云，乙○○及洪翠蓮則在旁鼓吹己○○購買該藥物，致己○○陷於錯誤，而以每盒28,000元之代價，向何晉德購買2 盒「牛璋膠」，己○○因未帶現金，遂由乙○○及洪翠蓮載送己○○至郵局領取現金56,000元後，將現金交付予尾隨乙○○等人前來之姓名年籍不詳、自稱為上開把脈男子司機之成年男子，乙○○、洪翠蓮、何晉德及上開不詳男子因而共同詐得56,000元之財物得逞。

㈢於95年4 月25日上午9 時許，在位於高雄縣燕巢鄉○○路 1號之義大醫院內，乙○○與洪翠蓮佯裝為婆媳關係，並在該處候診，乙○○趁機向同在該處候診身患坐骨神經痛之丙○○謊稱其本無法行走，因服用「牛璋膠」後即痊癒云云，致丙○○陷於錯誤，便由乙○○與洪翠蓮開車將丙○○載往高雄縣仁武鄉不詳地點，與何晉德見面，何晉德隨即以每盒28,000元之代價，販賣7 盒「牛璋膠」予丙○○，共計196,000 元，再由乙○○及洪翠蓮載送丙○○至燕巢農會領取現金196,000 元後，將現金交付予尾隨乙○○等人前來之姓名年籍不詳、自稱為何晉德之師傅之成年男子，乙○○、洪翠蓮、何晉德及上開不詳男子因而共同詐得196,000 元之財物得逞。

二、乙○○、洪翠蓮、何晉德及1 名真實姓名、年籍不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於販賣偽藥及詐欺取財之犯意聯絡，於95年7 月12日上午10時許，在位於高雄市左營區○○○路386 號之高雄榮民總醫院內，由乙○○與洪翠蓮佯裝為婆媳關係，乙○○並趁機向在該處候診之丁○○謊稱其因服用「牛璋膠」後身體變好，人也變年輕云云，丁○○不疑有他，便由乙○○及洪翠蓮開車將丁○○載往高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某民宅，由何晉德向丁○○佯稱只需服用其已處理好之「牛璋膠」藥物身體即會好轉云云，乙○○及洪翠蓮則在旁鼓吹己○○多買幾盒，致丁○○陷於錯誤，而以每盒28,000元之代價，向何晉德購買5 盒「牛璋膠」，丁○○因未帶足夠現金，遂由在民宅內另1 不詳男子開車載送丁○○至彰化銀行領取現金140,000 元，將現金交付予該不詳男子，乙○○、洪翠蓮、何晉德與上開不詳男子因而共同詐得140,000 元之財物得逞。

三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述（除甲○○○、余彩鳳外），雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有上開第159 第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人戊○○、己○○、丙○○、丁○○於警詢、偵查及原審審理時證述：渠等遭被告及其他共犯詐騙購買偽藥之情節均相符合（見警卷第14 至16 、22至25、31至34、36至39頁，偵卷第35、37頁，原審卷第65至67頁），另有偽藥「牛璋膠」照片3 張在卷可稽（見警卷第18頁）。

而被害人戊○○、己○○、丁○○提供之牛璋膠（檢驗編號1 ：己○○1 盒，檢驗編號2 ：丁○○1 盒，檢驗編號4 ：戊○○0. 5盒，檢驗編號詳見偵卷第8 頁之編號表），經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局驗驗結果，均檢出含有「Cinnamicacid（即大黃、白膠香、地骨皮、安息香、徐長卿、秘魯香膠、茴香莖葉、蘿藦子等中藥材之成分）」、「Betaine （即枸杞子藥材成分）」、及「水鹿（Cervusunicolor）DNA 」等成分，係屬藥事法第20條所稱之偽藥，有高雄縣政府衛生局96年10月9 日衛局藥字第09600317390 號函文、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年7 月10日藥檢參字第0960011457號函文暨所附檢驗報告書1份、96年9 月28日藥檢參字第0960014076號函文暨檢驗報告書1 份在卷可稽（見偵卷第9 至14頁）。

是本件被告乙○○之自白已有相當之證據資料予以補強，且經核與事實相符，應堪採認。

從而，被告犯行事證明確，堪予認定。

三、按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；

又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言（行政院衛生署65年4 月6 日衛署醫字第107880號函參照），是本件犯罪事實一㈡之何晉德為被害人己○○把脈後，給予本件「牛璋膠」偽藥予己○○服用，自屬執行醫療業務無疑。

次按，藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本件被告乙○○所販賣之「牛璋膠」，經檢驗結果，含有「Cinnamicacid（即大黃、白膠香、地骨皮、安息香、徐長卿、秘魯香膠、茴香莖葉、蘿藦子等中藥材之成分）」、「Betaine （即枸杞子藥材成分）」、及「水鹿（Cervusunicolor）DNA 」等藥物成分，已如上述，為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥甚明。

是核被告乙○○所為，就犯罪事實一㈠、㈢及犯罪事實二所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

就犯罪事實一㈡所示之犯行，係犯犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪（按被告行為後，上開條文中關於罰金刑最低額部分，依95年7 月1 日修正生效後之刑法第33條第5款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於行為人，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。

）。

公訴意旨雖未論及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及醫師法第28條 第1項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，然於起訴犯罪事實均已明確提及，顯然已就被告上開犯行予以起訴，而漏引上開法條，法院自應予以審理。

被告與何晉德、洪翠蓮及另不詳之成年男子（該不詳男子於事實欄一、㈠部分除外）間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（按被告於事實欄一之行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，固以新法較被告有利，但為免與上開實體法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法律為據）。

被告如犯罪事實一所載之3 次販賣偽藥及詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑（按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。

又本件被告乙○○如犯罪事實一㈠、㈢及犯罪事實二等三件犯行，均係以販賣偽藥予上開被害人，以詐術使被害人交付財物，彼此行為間均具有局部之同一性關係，係被告以一行為觸犯上開二罪名；

另如犯罪事實一㈡之犯行，則係以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並販賣偽藥予上開被害人，以詐術使被害人交付財物，彼此行為間均亦具有局部之同一性關係，被告以一行為觸犯上開三罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。

被告如犯罪事實二所示之犯行，與上開論以連續犯部分，犯意各別、時間有異、行為互殊，自應予分論併罰。

至被告之辯護人為被告辯稱：被告所犯上開犯行與另案臺灣屏東地方法院96年度訴字第859 號案件，應均係基於集合之單一犯意為之，應為集合犯之包括一罪乙節。

查刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行，而基於概括犯意連續多次販賣偽藥之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為成為包括之一罪，給予一個刑法評價。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸藥事法所定之販賣偽藥罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣偽藥罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣偽藥之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（參照最高法院96年度台上字第6048號判決要旨）。

被告辯稱：其先後4 次販賣偽藥之行為，應係基於單一集合犯意，而依集合犯之規定，論以一罪云云，與上開刪除連續犯之修法意旨，已難謂合；

且就被告多次販賣偽藥之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，被告辯稱：其先後4 次販賣偽藥之行為應屬集合犯，應僅論以一罪云云，與法律規定有悖，不足為採。

至於本件與另案即臺灣屏東地方法院96年度訴字第859號案件，被告固均有違反醫師法之犯行，但本件被告違反醫師法之犯罪時間係在95年4 月間（即犯罪事實㈡一部份），而另案即臺灣屏東地方法院96年度訴字第859 號案件（起訴案號：96年度偵字第4046號、第5064號，起訴書附於原審卷第86頁以下）之犯罪時間係在96年4 、5 月間，兩者相距1年餘，即無密切接近持續實行之情況，自無成立集合犯之可言，一併敘明。

四、原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第51條第5款，修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項等規定，並審酌被告乙○○明知何晉德未具合法醫師資格，竟仍與之共謀擅自進行醫療業務，復未經核准擅自販賣偽藥予他人使用，影響公眾用藥安全性，並對用藥人之身體健康妨害甚巨；

另考量被告之犯罪動機係為營利；

其犯罪之手段係擅自從事醫療行為並販賣偽藥及詐欺取財牟利；

而其違法執行醫療及販賣偽藥之行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，特別是所販售之藥品未經主管機關核准，其成分、療效不明，對於社會整體危害甚巨；

然其於法院審理中坦承犯行，態度尚佳，且與被害人戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人達成和解，有撤銷告訴書1 紙、和解書3 紙在卷可稽（見警卷第19頁，原審卷第99、101 、168 頁），顯有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年、8 月。

另敘明被告上開犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應予減其刑2 分之1 ，並定其應執刑之刑為有期徒刑9 月。

並敘明依藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」規定，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參照92年度臺上字第2718號判決要旨）。

而上開被害人戊○○、己○○、丙○○、丁○○提供之牛璋膠共14.5盒（戊○○0.5 盒、己○○2 盒、丙○○7 盒、丁○○5 盒），業經被告乙○○交付上開被害人使用，均非被告所有，自與刑法第38條第2項第2 、3 款之規定不符，爰不為沒收之宣告。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨謂本件與另案有集合犯關係，原審應為公訴不受理判決云云，而指摘原判決不當，為無理由（已如前述），應予駁回。

至於被告請求宣告緩刑乙事，因被告尚有另案經檢察官起訴，並於台灣屏東地方法院審理在案（96年訴字第859 號），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件被告不宜宣告緩刑，一併敘明。

五、公訴意旨另謂被告與余彩鳳等人於95年8 月21日11時許，在高雄縣鳥松鄉○○路123 號長庚醫院，共同詐騙甲○○○乙事，因經原審查無實據而判決被告無罪後，檢察官未為上訴，是此部分應已確定在案，故本院不再贅述，合此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處 6 個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三 合於第 11 條第 1 項但書規定。
四 臨時施行急救。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。