臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,124,20090319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第124號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現
選任辯護人 林敏澤律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第81號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27104 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○於民國93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6 月及5 月，應執行有期徒刑9 月確定，於93年9 月24日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與甲○○（上訴撤回確定在案）及真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子（下稱「大胖」），均知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，並經行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，非經許可，不得持有、運輸或私運，三人竟基於運輸毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品海洛因入境臺灣之犯意聯絡，約定由「大胖」負擔乙○○、甲○○之機票及食宿等費用，供其二人搭機前往大陸地區，由乙○○、甲○○負責將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以夾帶方式運輸進口回台，用以抵償乙○○積欠「大胖」約新台幣（下同）10萬元之債務，及甲○○積欠乙○○15萬元之債務。

乙○○、甲○○乃於97年9月7 日搭乘復興航空公司GE363 班機，自高雄國際機場出境前往澳門，再轉赴大陸地區廣東省深圳市（起訴書誤為福建省廈門市），「大胖」另自行以不詳方式前往，三人在深圳市會合後，由「大胖」將所取得之海洛因各分成4 包，於乙○○、甲○○投宿之九州大飯店內，交其所有之藍色束帶及棕色膠帶各1 組，供乙○○、甲○○各於身上夾藏海洛因4包之方式，運輸私運回台灣地區。

乙○○、甲○○即於同年月21日搭乘復興航空公司GE364 班機自澳門入境高雄國際機場，原約定於入境後在機場交予「大胖」指定接應之人。

惟經法務部調查局高雄市調查處人員循線會同內政部入出國及移民署高雄國境事務大隊第二隊人員，於甲○○通關時即將其留置，並移交財政部高雄關稅局高雄機場分局人員（下稱海關人員），將甲○○帶往旅客搜身檢查室，自其腹部、大腿外側起出海洛因4 小包（淨重490.47公克，空包裝袋總重9.36公克，純度90.96%，純質淨重446.13公克）及上揭束帶與膠帶1 組。

乙○○因目睹甲○○遭到留置，恐遭查獲，乃折返國際線航廈二樓東側入境走道，將所攜海洛因4 小包（淨重484.52公克，空包裝袋總重16.21 公克，純度88.97%，純質淨重431.08克）及束帶、膠帶1 組丟棄於上開走道政風室旁男廁（編號IM202） 鄰靠洗手檯5 號坐式馬桶間內之垃圾桶及馬桶蓋後方，待乙○○返回接受證照查驗時，亦遭移交海關人員處置，上開丟棄之毒品及束帶、膠帶等物，旋為機場清潔人員王陳惠珠發現送交海關人員處理而查獲。

二、案經法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局三民第一分局、海巡署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊、憲兵司令部鳳山憲兵隊共同移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據方面：被告及其辯護人對於檢察官所提出法務部調查局鑑定書均明示同意有證據能力，本院審認法務部調查局為我國甚具公信力之毒品鑑定單位，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，就書面記載之方式及其外觀審查，採樣檢驗過程並無瑕疵，與待證事實復有關聯性，認以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

又扣案之海洛因、束帶及膠帶等物，係實施刑事訴訟程序之公務員依法搜索所扣押之證據，有高雄關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄在卷可稽，此依法定程序取得之證據，當有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告乙○○於本院及原審審理時坦承不諱，且被告與同案被告甲○○於上揭時間入境後，先後自甲○○身上起出疑似毒品海洛因4 包，及機場清潔人員王陳惠珠於機場東側入境通道政風室旁男廁內，發現乙○○丟棄之疑似毒品海洛因4 包等物，經法務部調查局鑑定結果，均係屬第一級毒品海洛因之事實，有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄2 紙；

法務部調查局高雄市調查處扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份；

法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月10日調科壹字第09723042380 號鑑定書（被告乙○○夾藏之海洛因4 包，合計淨重484.52公克）及同局室第00000000000 號鑑定書（被告甲○○夾藏之海洛因4 包，合計淨重490.47公克）附卷可稽。

復有扣案之第一級毒品海洛因及其包裝袋（海洛因合計淨重974.99公克，空包裝總重25.57 公克）及腰用束帶及包裝毒品之膠帶2 組可資佐證，又核與證人王陳惠珠於高雄關稅局及高雄市調查處之陳述相合。

足見被告乙○○之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

本件被告犯行事證明確，堪予認定。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品。

本件被告與同案被告甲○○共同自大陸地區夾帶合計淨重高達974.99公克之海洛因私運進入臺灣，已非所謂零星夾帶或短途持送之情形；

且按懲治走私條例第12條特別規定「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪。

其運輸前後持有海洛因之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。

至起訴書雖未援引懲治走私條例第2條第1項私運管制物品罪，但犯罪事實已載明此一事實，縱令漏未記載此一法條，亦應認為業經起訴。

次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

本件被告與同案被告甲○○及「大胖」者互為謀議，由「大胖」提供食宿、機票及交付毒品，由被告與同案被告甲○○二人自大陸地區私運毒品海洛因入境，用以抵償乙○○積欠「大胖」約10萬元之債務，及甲○○積欠乙○○15萬元之債務，該「大胖」與被告、同案被告甲○○均有運輸毒品之犯意聯絡，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其運送之目的，均有行為之分擔，應成立刑法之共同正犯。

至於被告乙○○辯以其於通關前聽到廣播攜帶毒品將受重罰，乃主動將毒品丟棄廁所云云，姑不論過程與被告甲○○所述不合，況其所運輸毒品雖未通關，但已入境既遂，亦無辯護意旨所稱中止犯之適用併此說明。

又被告乙○○於93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6 月及5 月，並定其應執行有期徒刑9 月確定，已於93年9 月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

惟法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，僅就得併科罰金刑部分加重其刑。

又被告所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，無期徒刑部分尚得併科罰金，刑責甚重，而自大陸地區運輸毒品入境，戕害國人身心，衍生其他犯罪，影響社會治安，本罪立法，科以重典，自有所本。

惟運輸毒品在現實上有首謀、附從甚至「交通」之分，個案中甚至有犯罪動機、犯罪手段等差別，如不分案情，一律量處死刑或無期徒刑，幾無視作案情節以量處適當刑期之轉圜空間，而與憲法上比例原則有違。

況其屬大、中型毒梟者，動輒以數十公斤、數百公斤計量，所在多有，尤其運毒入境，另圖牟利，其犯罪結構，以集團組織，互為掩護，一旦流入市面，危害茲深，科以上開法定重刑，斬斷結構，阻其通路，刑罰自屬相當。

然多有狡黠之途，事不必躬親，借用人頭，化整為零，利用身體、經濟弱勢族群，誘以小利，欺其無方，東窗事發，即可置身事外。

此遭利用之弱勢族群，與前述之大中型毒梟相較，所犯罪名固無不同，但犯罪情節與角色分擔，容難一概而論。

參諸被告家境困窘，係社會邊緣弱勢，其運輸海洛因入境，總計9 百餘公克，數量固非輕微，然係受他人慫恿而生，本質上係遭利用之無知人頭，若事成僅能獲取小利，事不成則身敗名裂，犯罪情狀在客觀上確可引起一般人之同情，堪予憫恕，即使本案均從最低法定刑量處，使被告刑期無期，禁錮終身，衡諸上情，仍不免法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，爰參酌司法院釋字第263 號解釋意旨，依刑法第59條之規定，酌減其刑。

又因被告為累犯，並就其得併科關罰金部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第37條第2項等規定，並審酌被告與同案被告甲○○自大陸地區運輸海洛因入境，共有974.99公克，如流入市面，對社會隱藏之危害尚非微小，，所為均應予以相當程度之刑事非難；

惟其在本件犯行係充當俗稱「交通」之運毒角色，因經濟拮据，遂同意鋌而走險，係以個人方式零星夾帶，尚與一般毒梟以貨櫃或漁船走私大量海洛因入境之方式有輕重之別，而所運輸之毒品於入境後即為偵查機關控制下及時查獲，尚未造成更嚴重之實害，且為求抵債，而生僥倖之心，行險夾帶入境，其犯罪之動機並非至惡，犯罪後俱大致坦認犯行，表示悔改之意，態度尚佳；

又其雖非幕後主使者，但經「大胖」詢問意願，即向同案被告甲○○提議運毒，其間商談、交涉亦有較多參與等一切情狀，量處有期徒刑18年。

又依被告所犯運輸第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權9 年。

另敘明扣案之海洛因均鑑定含第一級毒品海洛因成分（合計淨重974.99公克），被告與同案被告甲○○二人雖分別夾藏，但係基於共同犯意為之，無論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，合併宣告沒收銷燬。

扣案之海洛因外包裝袋及束帶、膠帶2 組等物，均係共同正犯「大胖」所有提供被告與同案被告甲○○二人運輸私運之物，已據被告供明在卷。

又上述用以包裝本件海洛因之外包裝袋（共重25.57 公克），既能與海洛因分別秤其重量，有上鑑定書在卷可考，則與海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而該外包裝袋具有防止本件海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸；

另用以夾藏前揭毒品之束帶及包裝毒品之膠帶2 組，亦係提供被告二人運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定，皆併予諭知沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，指摘原判決過重；

公訴人上訴意旨指摘原判決過輕，均無理由，應予駁回。

五、同案被告甲○○經原審論罪科刑後，業於本院審理中撤回上訴而確定在案，爰不再贅述，合此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。