臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1289,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1289號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣澎湖地方法院97年度訴字第44號中華民國98年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署97年度偵字第609 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

二、本件公訴意旨以：被告丙○○係澎湖籍「興財發2 號」（編號CT4-1505號）漁船船長，被告乙○○、甲○○父子則係被告丙○○所雇用之船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院所公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國（下同）97年3月18日夜間9時許，由澎湖縣望安鄉將軍澳漁港報關出港，駛往澎湖縣七美島西南方之公海海域（約為北緯23度16分至8 分、東經117 度52分至118 度13分），於不詳時間，向不詳漁船接駁805.62公斤之海瓜子、5,112.9公斤之花蛤，合計5,918.52公斤之漁貨。

嗣於97年4月3 日上午10時許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，將上開漁貨運至高雄市旗津漁港新漁市場販售，經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊旗后安檢所執行監卸勤務時查獲，因認被告等人均涉有懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌等語。

原判決略以：㈠行政院所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，係規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」為管制進口物品。

亦即須具備：①一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，②原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入，③完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤等要件，方為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。

本件以偵查卷所附海瓜子、花蛤照片囑託行政院農業委員會水產試驗所以卷附漁獲照片鑑定結果略以：因無標本可供比對，經檢視照片比對特徵，其中一種「疑似」為波紋橫簾蛤，另一種俗稱花蛤，無法由影像鑑定該物種等語在卷（見原審卷第45頁），已無法證明上開漁貨確產自大陸地區，亦無法遽認上開漁貨即為管制進口物品。

㈡證人即岸巡人員丁○○雖到庭證稱：被告等人操作機具時默契不足，手法混亂，船上漁具鏽蝕嚴重（見原審卷第69至72頁）；

證人即中和安檢所小組長戊○○到庭證稱：該船捕獲漁貨數量超過一般標準（見原審卷第73至77頁）等語，然被告等人因遭偵查，在岸巡人員在旁注視之情形下操作漁具，產生緊張慌亂之情緒，致影響操作順暢度，乃屬情理之常；

且證人戊○○亦未能說明究依何種標準認為被告等人採捕漁貨數量過量，已難僅憑上開證言，即認定被告等人非自行採捕漁貨。

因認公訴人所舉證據，不足使法院形成有罪之確信，而為被告等均無罪之諭知。

三、本件檢察官上訴理由略以：㈠原審以漁業署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢意見電話傳真」並無證據能力，惟仍有傳喚提供漁業署諮詢意見者以直接審理之必要，原審捨此不為，自有不當。

㈡被告丙○○等三人一同駕船出海捕魚、海瓜子已有數月之久，則何以遭逢偵查即「默契不足」？原審認定渠等操作漁具手法默契不足，乃因遭偵查而緊張云云，有違經驗法則之不當。

㈢被告丙○○等三人自承：伊等捕抓海瓜子之經緯度為：北緯23度14秒東經117度23分附近海域（為大陸地區領海內），則被告丙○○等人未經主管機關許可，擅自駕駛船舶進入大陸地區領海範圍內，涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定之罪，此部分業經起訴，原審漏未判決，有已受請求之事項未予判決之情形，其判決當然違背法令。

為此提起上訴，請將原判決撤銷等語。

四、惟查：原判決諭知被告等三人無罪之判決，已就其調查證據之結果，無從為被告等三人有罪確信之心證理由，詳予闡述，經核並無違背經驗法則、論理法則之違法或不當。

且本件行政院農業委員會漁業署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟非屬法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定，不能認有證據能力，而漁業署對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等無法提供等情，業據證人即漁業署漁政組技正己○○於原審審理時到庭證述在卷，而檢察官雖已當庭檢視該項諮詢專家名冊，惟並未於原審審理時一併聲請調查、傳喚（見原審卷第79頁），則原審法院因無從傳喚該等諮詢專家到庭作證而未予傳喚，難認有何違法不當可言。

再被告三人依海巡人員命令操作船上機具時默契不足之原因多端，亦不能排除緊張慌亂可能；

且縱非因緊張慌亂，惟亦非僅無操作經驗一端而已，究不能遽為認定該等漁獲係非自行捕獲。

又起訴書所載被告等人係在約為北緯23度16分至8分、東經117度52分至118度13分之公海海域接運上揭漁獲，尚非上訴書所載之北緯23度14秒，東經117度23分之中國大陸領海海域接運漁獲，檢察官顯未就被告等三人另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條之罪予以起訴。

且原審辯論終結前，公訴人並未就被告等三人所涉犯之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條之罪追加起訴，此有該審理卷可憑。

公訴人既未就此部分起訴或追加起訴，原審未予審理，依法核無已受請求之事項未予判決之違法；

上訴人空言此部分業經起訴，尚屬無據。

況依卷附興財發2號漁船自97年3月18日至通年4月5日之航跡圖觀之，該船於上開期間並未航行至上訴書所指之北緯23度14秒，東經 117度23分海域，此亦有行政院農業委員會漁業署97年 8月12日漁二字第0971216603號函附之航跡圖 1份附卷足憑（見偵卷第22、23頁）。

是亦難據此推認被告等三人涉有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條之罪甚明。

準此，檢察官上訴理由所稱各節，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證表明原審判決有何不當或違法之具體事由或足已影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是原審判決並無不當或違法，應認檢察官提起上訴未依據卷內證據資料敘述具體理由之違背法律上程式。

五、綜上所述，本件檢察官之上訴理由仍執陳詞，不能認係依據卷內既有訴訟資料指摘或提出新事證，表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依首揭說明，本件上訴人之上訴顯不合法律上程式，應予駁回，爰不經言詞辯論判決如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 林佳蓉