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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第135號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第660 號中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之各別犯意，先後於附表一所示交易時間、交易地點，以附表一所示之交易價格，將第二級毒品安非他命販賣予閔昭雄施用共6 次。
另基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，先後於附表二所示之交易時間、交易地點，以附表二所示之交易價格，將第一級毒品海洛因販賣予湯樹焜施用共2 次；
於附表三所示之交易時間、交易地點，以附表三所示之交易價格，將第一級毒品海洛因販賣予莊又誠施用共2 次。
嗣於96年8 月4 日9 時10分許，在屏東縣枋寮鄉○○村○○路○段275 巷21號居處，為警持臺灣屏東地方法院檢察署拘票拘提到案，並扣得海洛因1 包（毛重0.29公克）、安非他命3 包（毛重2.7 公克）、安非他命吸食器1 組、燈泡玻璃球1 顆、削尖吸管3 支、海洛因殘渣袋3 個、電子磅秤1 台、0000000000號及0000000000號手機各1 支。
因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：㈠證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠於警詢時之證述，均無證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。
本件證人閔昭雄於警詢時陳述其曾於附表一所示之交易時間、交易地點，以附表一所示之交易價格向被告購買安非他命；
而證人湯樹焜於警詢時證稱渠其曾於附表二所示之交易時間、交易地點，以附表二所示之交易價格向被告購買海洛因；
證人莊又誠則於警詢中陳稱其曾於附表三所示之交易時間、交易地點，及附表三所示之交易價格向被告購買海洛因。
然渠3 人於原審審理時均否認上情，而有證人於警詢中所為之陳述與審判中不符之情形，故渠等3 人於警詢時之證述是否具有證據能力，則須視渠3 人於警詢時之證述是否具備刑事訴訟法第159條之2 所定「可信性」及「必要性」之要件為斷。
⒉依內政部警政署於90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及92年8 月12日修正之「警察偵查犯罪規範」第92條，均規定被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。
二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。
三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。
四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。
五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。
六、被指認之人在外形上不得有重大差異。
七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。
八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。
另按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。
而指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第159條之1 至第159條之3 規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之意旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。
案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之「可信性」要件，最高法院95年度台上字第3954號判決意旨可資參照。
⒊查本件證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠於警詢之指認程序中，雖均證稱係向綽號「雄仔」、「阿雄」之男子購買毒品，然依渠等所陳述向綽號「雄仔」、「阿雄」之男子最後1 次購買毒品之時間至渠等製作檢舉筆錄之時（證人閔昭雄係於96年4 月23日製作檢舉筆錄，證人湯樹焜係於96年4 月25日製作檢舉筆錄，證人莊又誠則係於96年6 月28日製作檢舉筆錄），至少已相距近2個 月（證人閔昭雄部分更相距約4 個月），且毒品係違禁物，政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，故毒品交易者為避免犯行洩漏，其交易地點必秘密、交易時間必短暫，故難認證人等對於綽號「雄仔」、「阿雄」之販賣毒品者，有長期且近距離接觸，已觀察明白無誤認之虞之情形。
次查，本件承辦員警於提供被告照片供證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠指認前，均未詢問或由渠3 人描述該綽號「雄仔」、「阿雄」之男子其人特徵如何，此有渠3 人檢舉筆錄附卷足資佐證。
又查，本件承辦員警亦無提供多人照片供證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠指認，而僅以被告之單一照片供指認，且該照片係被告於88年11月份所攝（見警卷第25頁），距證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠指認之時間相隔7 年餘，再相較被告於96年7 月13日補發之身分證上照片（見警卷第5 頁），其髮型已有顯著不同，則證人僅憑被告於88年11月所攝之老舊照片，是否可以有效辨識、確認，已有可疑。
復查，本件偵辦經過，原係有4 位證人檢舉被告販賣毒品之犯行，即除閔昭雄、湯樹焜及莊又誠外，尚有證人徐永昌，而承辦員警檢舉筆錄之製作，則以代號取代上開證人之真實姓名，即證人徐永昌為A1、證人閔昭雄為A2、證人湯樹焜為A3、證人莊又誠為A4，此有渠等4 人代號與真實姓名對照表存卷可參（見警卷第43頁），而檢舉筆錄製作之順序，亦係以由A1至A4之順序為之（見警卷第16-24 頁），此觀渠等檢舉筆錄上所載之時間自明，再觀卷附承辦員警提供證人指認之上開被告照片下方（見警卷第25頁），均有A1至A4所書寫之指認文字及所按指印，顯見當證人閔昭雄（即A2）就該照片為指認時，其上已有證人A1之指認文字及指印；
證人湯樹焜（即A3）就該照片為指認時，其上已有證人A1、A2之指認文字及指印；
證人莊又誠（即A4）就該照片為指認時，其上已有證人A1、A2及A3之指認文字及指印甚明，此種情況，是否導致有錯誤暗示、不當誘導證人之虞，亦非無疑。
況徵之證人徐永昌（即A1）嗣於檢察官偵訊中已改稱：「雄仔」不是甲○○，伊不認識甲○○，伊當時毒品發作，眼睛花花等語明確（見偵卷第61頁），且證人徐永昌於警詢中指訴之部分亦未經檢察官提起公訴，顯然證人徐永昌於警詢中對被告所為之指認實屬錯誤，則證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠接續於證人徐永昌之後對該照片所為之指認，其正確性亦屬堪慮。
尤有甚者，經原審當庭勘驗證人湯樹焜於警詢陳述之錄音光碟，承辦員警於提供被告照片供證人湯樹焜指認時，於證人湯樹焜回答前，即向其稱「是啦吼？」後，證人湯樹焜方表示「是啦」一情，此有原審勘驗筆錄存卷可佐（見原審卷第199 頁反面），是此種指認方式誠屬誘導，足使證人湯樹焜誤認照片上之人即為被告，而影響指認之正確性無訛。
⒋綜上所述，承辦員警既於證人指認前，並未先由證人描述販賣毒品者其人特徵，且係提供單一之老舊照片供指認，另指認程序中亦充滿暗示、誘導，嚴重違反相關指認程序之規定，則證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠於警詢時踐行之指認程序既非適法，則渠3 人於警詢時就被告販賣毒品犯行所為之證述，難認已具備傳聞法則例外之「可信性」要件，自不合於刑事訴訟法第159條之2 之要件，故渠3 人於警詢時所為之陳述，均無證據能力。
㈡證人閔昭雄、莊又誠於檢察官偵訊中所為之證述，均有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。
次按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問形式實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院96年度台上字第4064號判決意旨可資參照。
經查，證人閔昭雄、莊又誠於偵查中所為陳述，業經渠等依法具結，且本院審酌渠等於陳述時並無何受外力不當干擾之顯不可信之情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
本件檢察官、被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人爭執證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠警訊陳述屬審判外陳述，且指證程序不合規定，無證據能力外，其餘證據能力均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第33頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照）。
又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，（最高法院92年台上字第128 號判例要旨足資參照）。
再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。
又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；
而此所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第2800號判決意旨可供參照）。
若毒品購買者之供述證據本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明。
四、本件檢察官起訴被告甲○○（下稱被告）涉犯前揭罪嫌，無非係以：㈠證人閔昭雄證述其附表一所示之交易時間、交易地點，以附表一之交易價格向被告購買安非他命；
證人湯樹焜證述其曾於附表二所示之交易時間、交易地點，以附表二之交易價格向被告購買海洛因；
莊又誠證述其曾於附表三所示之交易時間、交易地點，以附表三之交易價格向被告購買海洛因，㈡復有台灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票1 紙、屏東縣警察局枋寮分局扣押筆錄1 份、照片8 張可證，㈢警方於96年8 月4 日9 時10分許對被告執行拘提時，在被告住處扣得之海洛因1 包（毛重0.29公克）、安非他命3 包（毛重2.7 公克）、安非他命吸食器1 組、燈泡玻璃球1 顆、削尖吸管3 支、海洛因殘渣袋3 個、電子磅秤1 台、0000000000號及0000000000號手機各1 支等為其論據，固非無見。
惟查，訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：員警於製作警訊筆錄時，警察就有誘導證人，他們吸食毒品被查獲時曾說毒品都不是向我買的，後來又指證是我販賣，是警察誘導的，我確實沒有販賣過毒品；
我不認識閔昭雄、湯樹焜及莊又誠，96年8 月 4日所扣到的海洛因及安非他命是跟一個綽號「阿國」的人購買，要自己吸食，電子磅秤則是伊向綽號「阿國」購買毒品時，其暫時留在我那裡，之後要再回來拿等語。
經查：㈠按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。
況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。
茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照），合先敘明。
㈡枋寮分局偵查隊員警於96年8 月4 日9 時10分許，前往被告位在屏東縣枋寮鄉○○村○○路○ 段21號住處執行拘提，經被告自行告知後當場扣得海洛因1 包（毛重0.29公克，淨重0.1 公克，空包裝重0.18公克）、安非他命3 包（毛重 2.7公克）、安非他命吸食器1 組、燈泡玻璃球1 顆、削尖吸管3 支、海洛因殘渣袋3 個、電子磅秤1 台、0000000000號及0000000000號手機各1 支等情，業據被告供認不諱，復有屏東縣警察局枋寮分局扣押筆錄1 份（見警卷第13頁至第14頁）、扣押物品目錄表1 紙（見警卷第15頁）、屏東縣警察局枋寮分局查獲毒品初步檢驗報告單（見原審卷第119-138 頁）、法務部調查局96年8 月26日調科壹字第09623063710 號鑑定書（見檢二卷第72頁）附卷可參，此部分事實均堪以認定。
㈢證人閔昭雄雖於警詢時供述向被告購買安非他命6 次，然證人閔昭雄於警詢之陳述，因指認程序違法，而不具備傳聞法則例外之可信性要件，業經認定無證據能力，已詳如上述。
次查，證人閔昭雄於檢察官偵訊中仍為相同內容之陳述，然綜觀該訊問筆錄內容，亦僅提示警卷所附被告照片，並就警詢內容再度確認而已，並未予證人閔昭雄真人指認之機會，則其於檢察官偵訊中所為證述，是否仍延續先前於警詢時遭不當暗示、誘導之既存印象而為，即非無疑。
又查，證人閔昭雄曾因施用毒品案件，經原審以95年度簡字第1863號及96年易字第202 號判決分別判處有期徒刑6 月及1 年，而原審95年度簡字第1862號案件，證人閔昭雄係於96年10月27日7時10分許為警查獲，警詢筆錄亦是當日製作，證人閔昭雄於該次警詢中以犯罪嫌疑人身分陳稱：伊所施用之毒品皆是在水底寮的電動玩具店向綽號「阿南」於之中年男子購買，每一次購買500 元，大約3 粒米份量，都是伊去水底寮的電動玩具店找他買毒品等語；
復於同日15時43分許，經警移送至台灣屏東地方法院檢察署由內勤檢察官訊問時亦稱：伊毒品是向綽號「阿南」拿的，一次拿500 元等語，有該警詢筆錄及偵訊筆錄附卷可參（見原審卷第49頁、第52頁）；
另閔昭雄於原審96年度易字第202 號施用毒品之案件，係於96年1月10日13時30分許為警查獲，同日證人閔昭雄於警詢中以犯罪嫌疑人身分則供稱：伊所施用之毒品係在潮州向綽號「阿成」之人購買，共購買3 次，每次均1,500 元，皆是綽號「阿成」主動打電話與伊聯絡，伊沒有他電話號碼等語，亦有該案警詢筆錄存卷可查（見原審卷第56頁至第57頁）。
參以證人閔昭雄於歷次警詢中所陳，就其向何人購買毒品之事實，皆為相異之陳述，故就其於本案偵訊中所陳關於毒品來源之陳述內容，其真實性與否，尚有疑義。
另參諸證人閔昭雄於本案檢察官偵訊中證稱其曾向被告購買安非他命共6 次，其中第一次是在95年10月中旬，在枋寮鄉北勢寮土地公廟向被告購買3,000 元之安非他命，第二次是在95年10月底，在相同地點向被告購買6,000 元之安非他命等語（見偵查卷第62頁），惟證人閔昭雄於上開原審95年度簡字第1863號案件中，於其被查獲當日即95年10月27日之警詢及內勤檢察官偵訊中關於毒品來源之陳述，卻非如此供述，證人閔昭雄就其於同一時段內（即95年10月中旬至10月底間），向何人購買毒品、購買地點、購買數量及金額所為之陳述，竟大相逕庭，若證人閔昭雄確曾於上開時段向綽號「雄仔」之男子購買毒品，則在其遭警方查獲之際（即95年10月27日），當記憶猶新、印象深刻，然觀諸證人閔昭雄於當日警詢及內勤檢察官偵訊中所為之陳述，均未曾提及其係向綽號「雄仔」之男子購買毒品之情事；
再參酌本案證人閔昭雄之警詢筆錄係於96年4 月23日製作，而偵訊筆錄則係於96年11月19日製作，距離其所供稱向綽號「雄仔」購買毒品之時間均已相隔甚遠，其記憶是否因時間經過而流失致損及其陳述之正確性，亦有可疑；
況徵諸證人閔昭雄於原審審理進行交互詰問時再三證稱：伊認識被告，但確實沒有跟他買過毒品等語甚明（見原審卷第184 頁）。
綜上，證人閔昭雄雖於檢察官偵訊中證稱其曾向被告購買安非他命6 次，然其陳述既有如上之疑點，憑信性已令人存疑，尚未達於通常一般人均不至於有所懷疑而得確信之程度，本院自難依此即認被告有檢察官所指如附表一所載之販賣第二級毒品犯行。
㈣證人湯樹焜雖於警詢中證述其曾於附表二所示之交易時間、交易地點，以附表二所示之交易價格，向綽號「阿雄」之男子購買海洛因，然其於警詢之陳述，因指認程序違法，而不具備傳聞法則例外之「可信性」要件，經本院認定無證據能力，詳如上述。
又證人湯樹焜曾因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第1084號判決處有期徒刑1 年2 月，而該案係於96年3 月21日為警查獲，而於該案警詢中證人湯樹焜則以犯罪嫌疑人身分陳稱：伊於96年3 月18日13時施用毒品海洛因，伊施用之海洛因係向綽號「阿宏」之男子購買等語，有該警詢筆錄附卷可佐（見原審卷第64頁），並非向綽號「阿雄」之男子購買毒品。
況證人湯樹焜於原審進行交互詰問時證稱：伊看過被告1 次，只知道他叫「阿雄」，但沒有跟他購買毒品，伊所施用之毒品，均是在潮州的電動場所買的等語甚明（見原審卷第144-145 頁）。
準此，證人湯樹焜前後之供述已有不一，本院即難憑其有瑕疵之供述遽以認定被告確有檢察官所指如附表二所示之販賣第一級毒品之犯行。
㈤證人莊又誠雖於警詢中證述其曾向綽號「阿雄」之男子購買海洛因2 次，然其於警詢之陳述，因指認程序違法，而不具備傳聞法則例外之「可信性」要件，經認定無證據能力，亦詳如前述。
而證人莊又誠於檢察官偵訊中雖稱其曾向被告購買海洛因2 次。
然其於警詢時稱：伊向綽號「阿雄」之男子購買毒品2 次，第1 次是96年5 月初7 時許在屏東縣枋寮鄉（水底寮）名人KTV 前，第2 次是於96年5 月初7 時許，在屏東縣枋寮鄉（水底寮）露天小火鍋後方之芒果園旁，都是買500 元等語（見警卷第23頁反面）；
而於檢察官偵訊中稱：伊跟被告買過2 次海洛因，每次都買500 元，第2 次是在5 月初上午在水底寮名人排行榜KTV 前的路邊，第1 次跟第2 次距離1 個月之久，我是在水底寮露天小火鍋的芒果園內，也是買了500 元等語（見檢二卷第12-13 頁）。
互核上開陳述，證人莊又誠就其向被告購買海洛因之時間及地點，前後所陳相異，且時間上差距達一個月，其於檢察官偵訊中之證詞是否可信，已非無疑。
又證人莊又誠本件警詢筆錄，係於96年6 月28日11時35分至11時50分間在枋寮分局偵查隊所製作（見警卷第23頁），而證人莊又誠曾因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1139號判決處有期徒刑1 年，其該犯行亦係於96年6 月28日9 時20分許經警查獲，且該案件第一次調查筆錄係於同日14時40分至15時33分間同樣在枋寮分局偵查隊製作，然證人莊又誠以犯罪嫌疑人身分於該次警詢中卻稱其所施用之海洛因係在枋寮村大茂電子遊藝場外，向綽號「阿明」之購買；
再於同日23時13分許，經警移送至台灣屏東地方法院檢察署由內勤檢察官訊問時亦稱：伊是向一位綽號叫「阿明」的男子買的等語，此有該警詢筆錄及偵訊筆錄在卷可參（見原審卷第68頁至第69頁、第72頁），足見證人莊又誠於同日內就其購買毒品之來源及地點，竟仍為前後不一之陳述，則其是否曾向綽號「阿雄」之男子購買毒品，顯有可疑。
另本件檢察官偵訊中，證人莊又誠雖再度指認被告即為販賣毒品之人，然該次指認亦非當庭為之，檢察官係命證人莊又誠於庭外觀察後再入庭向其確認，則證人於庭外觀察所處之位置如何、觀察時間之長短、觀察之仔細與否，均無從得知，故證人莊又誠此次指認之真實性，殊值懷疑。
復參諸證人莊又誠於原審審理進行交互詰問時稱：伊在96年6 月28日筆錄說是跟「阿雄」買毒品，但是伊所說「阿雄」是不同人等語甚明（見原審卷第184 頁）。
準此，證人莊又誠雖於檢察官偵訊中證稱其曾向被告購買海洛因2 次，然其陳述既有上開諸多疑點，憑信性實屬不高，尚未達於通常一般人均不至於有所懷疑而得確信之程度，基於「罪證有疑，利益歸被告」之原則，本院自難憑其顯有瑕疵之陳述，即遽以認定被告有檢察官所指如附表三所載之販賣第一級毒品犯行。
㈤證人即本件承辦員警曾智尊雖於原審審理時證稱：這個案子大部分證人是由派出所員警查獲，派出所偵辦刑案後，一定會送到偵查隊作移送的手續，伊是負責辦理移送的人員，經過伊等詢問他們向誰購買毒品，證人提供綽號，經過伊等查證才知道他們是向被告購買，才請他們製作指證筆錄等語（見原審卷第141 、143 頁）。
然查，證人閔昭雄因前開2 次施用毒品案件為警查獲，係分別於枋寮分局警備隊及枋寮分局建興派出所製作第一次調查筆錄；
證人湯樹焜因上開施用毒品案件經警查獲，係於枋寮分局偵查隊製作第一次調查筆錄；
而證人莊又誠因上揭施用毒品案件經警查獲，亦係於枋寮分局偵查隊製作第一次調查筆錄，有渠等警詢筆錄附卷可查（見原審卷第46頁、第55頁、第62頁及第68頁），與證人曾智尊所述本件大部分證人是由派出所偵辦一情顯不相符。
又證人莊又誠製作本件檢舉筆錄係於96年6 月28日11時35分至11時50分間在枋寮分局偵查隊製作（見警卷第23頁），而其個人上開所犯施用毒品案件之第一次調查筆錄則係於同日14時40分至15時33分間始在枋寮分局偵查隊製作（見原審卷第68頁），亦非如證人曾智尊所述係證人提供綽號後，經渠等先查證，再由證人製作指證筆錄等情不合。
況參以證人閔昭雄及莊又誠於其所涉上開施用毒品案件經移送後，在內勤檢察官訊問中，就毒品來源，仍為與先前在警詢中所為相同之陳述，故證人閔昭雄、莊又誠是否於移送當時即告知證人曾智尊伊等毒品是自綽號「雄仔」或「阿雄」之人處購得，仍有疑議。
準此，證人閔昭雄、湯樹焜、莊又誠所述既有如上疑點，自難採信，亦無從據此為不利被告之認定。
㈥經警扣得之海洛因1 包（毛重0.29公克，淨重0.1 公克，空包裝重0.18公克）、甲基安非他命3 包（毛重2.7 公克），數量確屬非鉅，被告辯稱係供自己施用，亦無違常情或經驗法則。
且被告確有施用甲基安非他命及海洛因之惡習，曾經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第17-22 頁）。
另安非他命吸食器1 組、燈泡玻璃球1 顆、削尖吸管3 支及海洛因殘渣袋3 個，僅係供被告施用甲基安非他命及海洛因所用之物，並不足證明被告有上開販賣毒品之犯行；
而卷內所附門號0000000000號及0000000000號行動電話之通聯記錄，亦無從證明被告確有以上開電話與證人閔昭雄、湯樹焜及莊又誠聯絡購買毒品情事之證據。
至於電子磅秤1 台，被告已供明係伊向「阿國」購買毒品時，其暫時留在伊那裡，之後要再回來拿等語；
查販毒者固常利用電子磅秤秤重分裝毒品以供販賣，但電子磅秤大小樣式繁多，功能亦不一而足，如查無其他積極證據足認被告確有販賣毒品之情事，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，尚難僅以被告持有電子磅秤1 台，即推論為供其分裝販賣毒品所用之物，並據此認定被告有販賣毒品之犯行。
五、綜上所述，被告前詞所辯，尚屬有據，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，本諸「刑法謙抑精神」及依「罪證有疑利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
此外，復查無其他積極證據足資認定被告確實涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二毒品罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤；
檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 黃琳群
附表一（被訴販賣安非他命給閔昭雄部分）：
┌──┬──────┬──────────┬─────────┐
│編號│交 易 時 間 │交 易 地 點 │交 易 價 格 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒈ │民國95年10月│在屏東縣枋寮鄉北勢寮│以新台幣（下同）3,│
│ │中旬某日 │尾某土地公廟內 │000 元之價格，販賣│
│ │ │ │安非他命半錢予閔昭│
│ │ │ │雄施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒉ │95年10月底某│在屏東縣枋寮鄉北勢寮│以6,000 元之價格，│
│ │日 │尾某土地公廟內 │販賣安非他命1 錢予│
│ │ │ │閔昭雄施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒊ │95年11月初某│在屏東縣枋寮鄉北勢寮│以2,000 元之價格，│
│ │日 │尾某土地公廟內 │販賣安非他命2 包予│
│ │ │ │閔昭雄施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒋ │95年11月中旬│在屏東縣枋寮鄉北勢寮│以3,000 元之價格，│
│ │某日 │尾某土地公廟內 │販賣安非他命半錢予│
│ │ │ │閔昭雄施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒌ │95年11月底某│在屏東縣枋寮鄉北勢寮│以3,000 元之價格，│
│ │日 │尾某土地公廟內 │販賣安非他命半錢予│
│ │ │ │閔昭雄施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒍ │95年12月初某│在屏東縣枋寮鄉北勢寮│以3,000 元之價格，│
│ │日 │尾某土地公廟內 │販賣安非他命半錢予│
│ │ │ │閔昭雄施用 │
└──┴──────┴──────────┴─────────┘
附表二（被訴販賣海洛因給湯樹焜部分）：
┌──┬──────┬──────────┬─────────┐
│編號│交 易 時 間 │交 易 地 點 │交 易 價 格 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒈ │96年3 月5 日│在屏東縣枋寮鄉水底寮│以1,000 元之代價，│
│ │12時許 │商展場內 │販賣海洛因1 包予湯│
│ │ │ │樹焜施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒉ │96年3 月17日│在屏東縣枋寮鄉水底寮│以800 元之代價，販│
│ │19時許 │商展場內 │賣海洛因1 包予湯樹│
│ │ │ │焜施用 │
└──┴──────┴──────────┴─────────┘
附表三（被訴販賣海洛因給莊又誠部分）：
┌──┬──────┬──────────┬─────────┐
│編號│交 易 時 間 │交 易 地 點 │交 易 價 格 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒈ │96年4 月初某│在屏東縣枋寮鄉水底寮│以500 元之代價，販│
│ │日7 時許 │某露天小火鍋店後方芒│賣海洛因1 包予莊又│
│ │ │果園內 │誠施用 │
├──┼──────┼──────────┼─────────┤
│⒉ │96年5 月初某│在屏東縣枋寮鄉水底寮│以500 元之代價，販│
│ │日7 時許 │名人KTV前 │賣海洛因1 包予莊又│
│ │ │ │誠施用 │
└──┴──────┴──────────┴─────────┘
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