臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,14,20090325,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第14號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第974 號中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第25375 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、乙○○於民國96年8 月5 日23時許，因甲○○之女婿林昌生質疑其隨意棄置垃圾，而與林昌生發生爭執，乙○○因之心生不滿，遂於翌日（即同月6 日）8 時30分許，前往高雄市苓雅區○○路24號欲找林昌生就垃圾處理問題理論未遇，而於見甲○○獨自走出前開處所時，竟基於傷害他人身體之犯意，取出隨身攜帶之菜刀1 把衝向甲○○，並朝甲○○揮砍1 刀，甲○○出手抵擋，左手虎口處因而為菜刀砍中，受有左手砍傷併肌肉斷裂之傷害。

斯時適有劉素梅、陳自選在場目擊，陳自選乃趨前抱住乙○○，但仍為乙○○掙脫後逃離現場。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第26至27頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○就其於96年8 月5 日23時許，因棄置垃圾之事與證人即告訴人甲○○之女婿林昌生發生爭執後，於同月6 日8 時30分許，前往高雄市○○區○○路24號欲找林昌生理論未遇，竟持菜刀砍傷甲○○，致林梅受有左手砍傷併肌肉斷裂之傷害等情，坦承不諱（見本院卷第27頁、第53頁）；

核與證人甲○○、證人即現場目擊證人劉素梅分別於警詢、偵查及原審證述情節（甲○○部分見偵卷第11頁、42頁、原審卷第74至75頁，劉素梅部分見偵卷第43頁、原審卷第81頁），大致相符。

復有國軍高雄總醫院診斷證明書、該院97年11月4 日醫雄企管字第0970005201號函附之甲○○就診病歷紀錄各1 份在卷可稽（分別見偵卷第12頁、原審卷第64至70頁）。

是足認被告此部分出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採為論科之依據。

二、公訴意旨雖認被告是日係基於殺人之犯意，持菜刀砍傷證人甲○○等語。

惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131 號判決意旨可資參照。

故刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。

亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。

查本件被告於持刀揮砍證人甲○○時，確係以由上往下揮砍之方式為之，且曾口出：「給你死」一語，固經證人甲○○、劉素梅證陳在卷（甲○○部分見原審卷第74頁，劉素梅部分見偵卷第43頁）。

惟本院審酌：㈠本案發生緣起，係被告因垃圾處理問題與證人即甲○○之女婿林昌生發生爭執，心有不滿，於翌日欲找林昌生理論不遇，恰見甲○○獨自外出，乃持刀加以砍傷等情，業經證人甲○○證陳在卷（見偵卷第11頁、第43頁）。

核與被告於警詢及原審自陳：96年8 月5 日9 點多，我因為垃圾傾倒的糾紛，與林昌生發生爭執，遭對方持木棒及徒手毆打我的肚子，心有不滿，隔天早上我欲找林昌生理論不遇，恰見林昌生的丈母娘甲○○，我就詢問她林昌生人在何處，甲○○就說林昌生不在，之後就發生本案了等語（見偵卷第5 頁、原審卷第73頁），大致吻合。

而由渠2 人陳述內容明顯可知，證人甲○○與被告間並無夙怨，則被告是否僅因其與林昌生間傾倒垃圾糾紛此種細微小事，即產生殺害與該事項無關之甲○○之動機，實值斟酌。

㈡被告係70年1 月出生，而證人甲○○則係36年8 月出生之人，此有渠2 人年籍資料在卷。

又被告斯時持刀砍傷甲○○1 刀後，迅即逃離現場之情，亦經證人甲○○結證在卷（見原審卷第74至75頁）。

而依被告及甲○○之年紀、性別觀之，苟被告確有殺人犯意，則其於砍傷甲○○1 刀後，既尚未達其目的，衡情自應憑藉優勢之體力，繼續趁勢攻擊甲○○，而非立即罷手逃離現場，是由此益徵被告斯時應無殺害甲○○之犯意，殆無疑義。

是被告辯稱其並無殺害甲○○之意思等語，應屬可採。

三、又被告係輕度智障之殘障人士，固有其身心障礙手冊1 紙存卷可按（見警卷第17頁）。

然其於砍傷證人甲○○1 刀後，即知迅速逃離現場，有如前述；

參以觀其自警詢、偵查、原審及本院審理時，均能清楚陳述當日案發過程，並為有利於己之辯解（此觀之其歷次偵審筆錄即明）乙節，是被告於本件案發時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，殆可認定，亦此敘明。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未恰，惟其基本社會事實既係同一，自應由本院依法變更檢察官所引之起訴法條。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

被告於本院審理時業已與告訴人甲○○達成民事和解，並當給付和解金新臺幣（下同）3 萬元，原審未及審酌於此，致未能依刑法第57條第10款「犯罪後之態度」詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。

檢察官上訴意旨認被告所犯應論以殺人罪責，並無理由；

而被告上訴意旨主張原判決量刑過重，據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告僅因垃圾糾紛欲找林昌生理論不遇，即無故以隨身攜帶之菜刀砍傷甲○○，行為誠屬惡劣，惟念其事後坦承犯行，現又已與告訴人甲○○達成民事和解；

復斟酌甲○○所受傷害程度等一切情狀，量處有期徒刑5 月。

再本院審諸被告係輕度智障之殘障人士，有如前述，而其平日係以拾荒為業（此業經被告供陳在卷，見偵卷第6 頁）等情狀，爰依刑法第41條第1項之規定，諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

至被告持以犯罪之菜刀1 把，已經被告出售予資源回收商，此亦經被告陳明在卷（見偵卷第6 頁），衡情該把菜刀應業已滅失，自無再予宣告沒收之必要。

六、辯護人雖請求就本案給予被告緩刑之諭知，惟本院審酌被告前於90年間已有因犯傷害案件，而經判處拘役40日之前科紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐），此次又再犯同性質之暴力犯罪，實難認其歷經偵、審程序，已可知所警惕，而可擔保其嗣後無再犯之虞，是本院認被告本件所受宣告之刑，容無以暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 張意聰
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第277條》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。