臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,150,20090324,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第150號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 康進益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4237號中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第1207、1208號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表所示之甲基安非他命共叁拾肆包均沒收銷燬之。

戊○○被訴未經許可持有子彈部分無罪。

事 實

一、戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟於民國（下同）95年2 月間，因其有施用毒品之習慣，因在自己家中施用毒品會遭家人責罵，為方便施用毒品，經朋友丙○○將其與女友徐桂芳共同向陳黃愛珠租住之高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷2-91美麗皇家大樓Ｌ棟6 樓房屋（以下稱Ｌ棟6 樓房屋），借予戊○○居住，及提供些許之甲基安非他命供戊○○施用，戊○○則幫丙○○看管其放置於屋內之甲基安非他命而與丙○○共同持有之，共約4 、5 次，嗣於同年月23日凌晨4 時許，為警徵得戊○○、丙○○之同意，至上開Ｌ棟6 樓房屋搜索，扣得如附表所示之甲基安非他命34包，合計重1,616.50公克（其中0.21公克因送鑑用罄，剩1,616.29公克）。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上應無證據能力，不得作為證據。

本案證人丙○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人在審判外之陳述，既經被告及其辯人於本院最後審理時就證據能力提出爭執，該證人經被告辯護人聲請本院傳喚，因傳喚無着，已同意捨棄聲請，且本院認該證人在警詢時之陳述，核與實情不符（詳如後述被告被訴無正當理由持有子彈部分），故認應無證據能力，而不得作為被告犯罪之證據（但尚非不得作為被告無罪部分之彈劾證據）。

二、警方在上開Ｌ棟6 樓房屋進行搜索，雖無搜索票，但係經該屋居住人戊○○、丙○○之同意，且提示證件，並將戊○○、丙○○同意之旨記載於筆錄，有筆錄在卷可稽，依刑事訴訟法第131條之1 之規定，應認該搜索並無不法，而有證據能力，被告辯護人主張該搜索程序不合法，無證據能力云云，並不足取。

三、除上情外，本案卷內各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人或同意可作為證據，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，認以之作為證據，並無不當，應均有證據能力。

貳、實體方面：甲、持有第二級毒品部分：

一、上開被告戊○○因朋友丙○○無償讓其居住Ｌ棟6 樓房屋，而提供其吸食毒品場所，戊○○則為丙○○看顧其所有甲基安非他命之事實，業據被告戊○○於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有警方搜索該房屋而扣得之如附表所示之甲基安非他命34包附卷足資佐證，且有搜索筆錄、扣押筆錄在卷足憑；

而該房屋確係丙○○與其女友徐桂芳以每月新臺幣（下同）5,000 元之代價向陳黃愛珠承租，亦經證人陳黃愛珠於警詢時證述屬實。

該疑似甲基安非他命之白色晶體34包（驗前總毛重1,616.50公克，驗後總毛重1,616.29公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，有甲基安非他命成分，純度約為98.4% ，復有該局95年4 月11日刑鑑字第0950035130號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第104 頁），被告戊○○之自白核與事實相符，堪予採信，是被告戊○○持有第二級毒品甲基安非他命之事證已甚明確，犯行洵堪認定。

二、公訴意旨另以：被告戊○○係基於販賣毒品之犯意，於不詳時地販入第二級毒品甲基安非他命，而於95年2 月23日上午4 時許，為警在上開Ｌ棟6 樓房屋搜索查獲如附表所示之甲基安非他命34包，因認被告戊○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

公訴人認被告戊○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以證人丙○○於檢察官偵查中證述其將房屋借與戊○○居住，毒品係戊○○所有等情，為唯一論據。

然查，證人之證言，如無瑕疵，且又與事實相符，固得採為被告犯罪之證據，如其證言與經驗法則有違而有瑕疵，即不能徒憑其證言而採為被告犯罪之證據，本案證人丙○○上開證述與實情不符（詳細理由容後敍述），而被告戊○○又堅決否認該等甲基安非他命係其意圖販賣向他人買入而為其所有，此外又乏其他確切事證足證被告戊○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告戊○○被訴販賣第二級毒品，尚屬不能證明。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告戊○○為丙○○照顧其置於Ｌ棟6 樓屋內之毒品，而持有上開甲基安非他命，核係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；

其與丙○○就持有第二級毒品有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯（按95年7 月1 日修正公布施行之刑法第28條共同正犯係將原來之「共同實施」修正為「共同實行」，本案因被告係實行共犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自無比較問題，應逕適用修正後共犯之規定。

又被告戊○○持有之甲基安非他命超過行政院依毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量10公克以上，應予加重其刑二分之一。

公訴人認被告戊○○係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

四、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見；然查被告戊○○係犯持有第二級毒品罪，已如前述，原審依販賣第二級毒品罪論科，即有違誤，被告戊○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告戊○○有施用毒品之惡習，明知毒品危害人體健康，為圖方便自己施用毒品及無償獲取毒品施用，竟為丙○○看顧毒品而持有扣案之甲基安非他命，而其因看顧而持有之甲基安非他命數量高達一千六百多公克，若非及時查獲，流入市面，助長毒品泛濫等一切情狀，爰予科處有期徒刑2 年，扣案如附表所示之甲基安非他命34包（總毛重1,616.50公克，驗後總毛重1,616.29公克，每包之重量詳如附表所示），均係第二級毒品甲基安非他命，已如前述，而包裝上開毒品之包裝袋，顯分別沾有甲基安非他命之殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

至於鑑驗耗用部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。

又扣案之磅秤2 台、分裝杓4 支、夾鏈袋7 包、吸食器1 組、酒精燈1 組、NOKIA 手機（含晶片）2 支、OKWAP 手機（含晶片）1 支及現金83萬元，因並無證據證明與被告犯持有第二級毒品罪有何關連性，自不在沒收之列，附此敍明。

乙、被訴無故持有子彈部分：

一、公訴意旨以：被告戊○○明知未經許可，不得擅自持有具殺傷力之子彈，竟於不詳時地，取得制式子彈一顆而持有之，而將之藏置於上開Ｌ棟6 樓房屋住處，為警方於前揭執行搜索時查獲，扣得子彈1 顆，因認被告戊○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，倘未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；

又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第498 號判例及92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認定被告戊○○涉犯未經許可持有子彈之犯行，無非係以該子彈是在上開Ｌ棟6 樓屋內搜獲，而被告戊○○亦坦認有居住於上開房屋，及證人丙○○於檢察官偵查中證述子彈及安非他命皆係被告戊○○所有等情，為其論據。

惟訊據被告戊○○堅決否認上開屋內查獲之子彈及甲基安非他命係其所有，辯稱：該房屋係丙○○與其女友徐桂芳承租居住，伊因有施用毒品之習慣，恐在自己家中施用，遭家人責罵，為方便施用毒品，丙○○將該屋無償供伊居住，伊與丙○○均各持有一把該屋之鑰匙，伊並非天天到該屋居住，只住過4 、5 次而已，丙○○囑伊住宿於該屋時，應看顧屋內之甲基安非他命及向他人收購之贓物等物，故甲基安非他命應係丙○○所有，至子彈伊則未曾見過，伊不知屋內有藏放子彈云云。

四、經查：㈠查案係因海岸巡防署南部地區巡防局台南市機動查緝隊，為查緝以高雄市為基地，涉案人員及地點遍及整個南部地區（高雄縣市及屏東縣市）走私毒品、槍械集團，成立「海尼根專案」，聲請監聽該集團重要成員許得時等21人之行動電話，而該監聽電話名單中，被告戊○○並未列名其中，此有該查緝隊通訊監察聲請書及所附「海尼根專案」偵辦計畫在卷可參（見他字第4166號卷）。

㈡嗣該查緝隊因接獲檢舉線報，得知上揭美麗皇家大樓Ｈ棟8樓房屋（下稱Ｈ棟8 樓房屋）有「海尼根專案」犯罪成員許得時在該屋出入，且出入該屋之成員複雜，遂於95年2 月22日以該屋承租人乙○○（已於96年4 月1 日車禍死亡）為受搜索人，向原審法院聲請搜索票，而於翌日凌晨4 時許，持搜索票到該大樓埋伏，並先向大樓管理員打聽，知該屋雖係乙○○承租，但出入人員複雜，伺機進行搜索，後來在該大樓地下停車場，發現向大樓管理大廳得知車號之可疑分子丙○○、戊○○等先後開車回來，乃予以盤查，並帶他們上H棟8 樓房屋擬進行搜索，該屋原由丙○○及其女友即乙○○胞姐徐桂芳居住，然已搬離成為空屋，因大樓管理員曾告知丙○○有在該大樓另租他屋，查緝隊人員發現丙○○、戊○○都有同一房間鑰匙，丙○○、戊○○原不告知該Ｌ棟6 樓房屋，查緝隊員要等候乙○○回來問明，但許久未見乙○○回來，經一再追問，丙○○、戊○○才配合警方帶警員前往該Ｌ棟6 樓房屋搜索，一打開門，即發現該甲基安非他命等物，後來又在天花板上查到子彈等情，除經證人即查緝隊員丁○○、甲○○於本院審理時到庭證述綦詳外（見本院98年3 月10日、17日審理筆錄），並有原審法院搜索票，乙○○死亡證明書在卷可稽（見警一卷第27頁及偵三卷第53頁）。

證人丁○○且證稱：搜到毒品時，丙○○及戊○○都說不是他們的，後來在天花板上查到子彈時，他們傻眼了，也說不是他們的，伊等才問房子到底是誰承租，他們有說是丙○○他們租，但經伊等查知是丙○○之女友徐桂芳租的，徐佳芳是乙○○姐姐，依伊個人判斷，戊○○之經濟能力沒有辦法買那麼多毒品，應是丙○○同一掛的人所有，丙○○那一掛人有專門在弄毒品之許得時，因依情資許得時有在該大樓出入，伊等在做丙○○筆錄時，有問到許得時，丙○○也知道許得時毒品交易之數量很大，戊○○應該只是當跑腿，獲取些許毒品施用等語。

㈢本案在Ｌ棟6 樓房屋查獲之甲基安非他命及子彈究係何人所有，被告戊○○堅稱是丙○○所有，伊只是為丙○○看管照顧而已等語。

證人丙○○則稱伊將該屋無償借予被告戊○○居住，應係戊○○所有等語，二人各執一詞；

然查該Ｈ棟8樓房屋雖係乙○○承租，但由丙○○及徐桂芳居住，嗣二人又另租Ｌ棟6 樓房屋，而丙○○雖將Ｌ棟6 樓房屋無償借予被告戊○○居住，其仍持有該房屋之鑰匙，而乙○○係徐桂芳之胞弟等情，除據丙○○、徐桂芳供明在卷外，並經證人即該Ｌ棟6 樓房屋屋主陳黃愛珠於警詢時供證確有將該屋租予徐桂芳及丙○○居住無訛，再參諸丙○○為警查獲時，時值深夜到該大樓，且持有該大樓Ｌ棟6 樓房屋鑰匙，顯見其雖將房屋提供被告戊○○居住，其仍可隨時出入該屋，是日亦係欲到該屋無疑，再參諸前開搜索票，證人丁○○之證詞各等項證據，柤互勾稽綜合判斷，殊難以丙○○將該屋借予被告戊○○居住，即確認該等搜獲之甲基安非他命及子彈並非丙○○所有，而係被告所有。

五、綜上所述，並無確切之事證足證被告戊○○有持子彈之事實，本院依卷內各項事證，仍無從形成被告有非法持有子彈之犯行，原審未予詳察，即遽認扣案之子彈一顆係被告戊○○所有，而予以論罪科刑，自有未洽，被告戊○○上訴否認此部分犯罪，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告戊○○無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│名          稱│數量│單位│重量（毛重）      │
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│1   │甲基安非他命  │壹  │包  │肆佰玖拾捌公克    │
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│2   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾捌公克        │
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│3   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│4   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│5   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾捌公克        │
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│6   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│7   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│8   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│9   │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│10  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│11  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│12  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│13  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│14  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│15  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾捌公克        │
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│16  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│17  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾捌公克        │
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│18  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│19  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│20  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│21  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│22  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾捌公克        │
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│23  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│24  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│25  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│26  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│27  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│28  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│29  │甲基安非他命  │壹  │包  │叁拾玖公克        │
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│30  │甲基安非他命  │壹  │包  │玖公克            │
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│31  │甲基安非他命  │壹  │包  │貳拾公克          │
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│32  │甲基安非他命  │壹  │包  │壹公克            │
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│33  │甲基安非他命  │壹  │包  │壹公克            │
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│34  │甲基安非他命  │壹  │包  │零點伍公克        │
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│合計：壹仟陸佰壹拾陸點伍公克。又其中零點貳壹公克鑑定│
│      用罄；餘壹仟陸佰壹拾陸點貳玖公克。            │
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