臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,152,20090327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第152號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺東戒治所；
現寄押於臺灣高雄戒治所）
選任辯護人 許龍升律師
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1507號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5461號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，累犯，處有期徒刑參年捌月；

扣案之十字型螺絲起子壹支、剪刀壹把，均沒收。

事 實

一、甲○○自年幼即為瘖啞人。其前因違反毒品危害防制條例及公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第2455號及92年度交簡字第1359號各判處有期徒刑3 月，並定其應執行有期徒刑5 月，已於民國（下同）93年2 月18日執行完畢，猶不知悔改。

竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年11月19日凌晨4 時44分許，持其所有均足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上可供兇器使用之十字型螺絲起子1支及剪刀1 把，在高雄市○○區○○路144 之1 號前峰里辦公處停車場內，先以上開螺絲起子、剪刀，將丙○○所有、車號0268-NY 號自小客車左前側駕駛座之車窗打破，至該車窗掉落不堪使用，足生損害於丙○○，而露出足以容身出入之間隙後，從該間隙爬入車內，竊取車內價值新臺幣（下同）1,040 元之高速公路回數票26張得逞。

甲○○欲再竊取車內汽車音響時，因該車防盜警報器自動將警示訊息傳送至丙○○所有行動電話內，丙○○旋與其子丁○○趕至現場查看，即時發覺甲○○正從車窗爬出車外，準備逃逸，手上還持有上開十字型螺絲起子及剪刀，丁○○與丙○○欲合力逮捕甲○○，乃由丁○○自甲○○背後勒住其脖子，丙○○則隨手拾起棄置於該停車場內之木棍1 根，揮打甲○○左後腿，甲○○為脫免逮捕遭送警究辦，而與丁○○互相扭打，並持上開剪刀刺向丁○○，致丁○○受有右大腿撕裂傷6 ×0.5×0.5 公分、右膝擦挫傷6 ×3 公分、左膝擦挫傷6 ×2 公分及6 ×3 公分之傷害後，致使丁○○難以抗拒而不敢抓住甲○○之手，甲○○於丁○○放手後即趁機掙脫，騎乘其自備車號不明之機車逃離現場。

嗣丙○○及丁○○向警報案，經警趕至現場，當場扣得甲○○所有遺留現場之上開十字型螺絲起子及剪刀後，循線查獲上情。

二、案經丙○○、丁○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件以下認定事實所引用其中原屬傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據（見本院準備程序筆錄），本院審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本件相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依上開規定，均具有證據能力。

二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊根本沒有在上開時間、地點打破車窗偷竊回數票，故不曾和丁○○或丙○○發生扭打，也沒有扣案之螺絲起子及剪刀，可能係伊弟弟乙○○做的，而伊腳上的傷係抓癢抓傷的云云。

經查：

㈠、證人即告訴人丁○○於偵查中、原審及本院審理中結證：因伊父親丙○○於96年11月19日凌晨4 時44分許，行動電話接收到其所有車號0268-NY 號自小客車汽車防盜裝置所傳來之警示訊息，便叫伊一起趕至上開停車場，當場目睹被告正從該車駕駛座已破掉的車窗爬出來，手上還拿著1 支十字型螺絲起子與1 把銳利的剪刀，伊認為被告是小偷，立即自被告背後勒住被告脖子，被告竟拿該把剪刀很用力地往後刺向伊，並與伊發生扭打，造成伊受傷，丙○○見狀則用木棍打被告膝蓋部位，被告與伊當時所穿的拖鞋因此都掉在現場，伊受傷後覺得很痛，當時要制伏被告有點困難，不至於爬不起來，只是被告急著逃到其停放機車的地方準備騎機車逃逸，伊再前往追捕時，被告就將該剪刀擲向伊，伊雖躲開沒被丟中，但因此無法順利攔住被告，讓被告騎機車逃逸，之後伊與丙○○發現自小客車內前幾天丙○○之友人給的26張回數票都被偷了，就立刻報警，伊並在隔天前往醫院驗傷，又案發時雖然是夜間，然因該自小客車旁剛好有一盞明亮的路燈，所以很清楚地看到被告的長相，確定就是在庭受審之被告，且被告在警詢時也曾向伊道歉，承認此件犯行等語明確（見偵卷第6 頁、第27頁、原審卷第二卷第68至74頁、本院審判筆錄）。

且證人即告訴人丙○○於偵查中、原審審理中結證：伊於96年11月19日凌晨4 時許，收到車子傳來的訊號，就找丁○○一起去看，丁○○先抵達停車場，伊到時看見被告從車子下來，與丁○○互相扭打，伊便隨手撿起地上的木棍，打被告的膝蓋背面，欲合力逮捕被告，被告拿剪刀刺丁○○的腳，然後趁機騎機車從停車場前門逃離現場，如果伊一開始知道被告會騎機車跑掉，就把停車場的門關起來，又扣案之十字型螺絲起子與剪刀，還有現場遺留的拖鞋一雙都是被告在脫逃中留下的，該停車場附近根本沒有河流或排水溝等語（見偵卷第20頁、原審卷第二卷第75至78頁）；

及證人即鼓山分局內惟派出所員警朱建榮於原審到庭結證：丙○○、丁○○係於96年11月19日凌晨4 時許先以電話報案，警便趕到現場採證，然後回派出所指認口卡片、製作筆錄等語明確（見原審卷第一卷第61頁）。

觀上開證人所為證述，均已就於何時何地、如何發現被告竊取車內回數票，持何工具，車內窗戶毀壞情形，與為逮捕被告而與被告扭打造成傷害，及被告如何逃逸之過程證述綦詳，且情節一致無矛盾。

又證人丁○○於偵查中及本院審理時、證人丙○○在偵查中結證時，曾當場指認被告與乙○○，均明確且一致地表示案發當時係被告所為犯行，並非乙○○，且乙○○體型比較壯碩等語；

乙○○並於偵查中結證其於96年11月19日人在家中，沒有竊盜等語明確（見偵卷第7 、21頁、本院審判筆錄），況被告於原審判決後亦未提起上訴。

復有高雄市政府警察局鼓山分局員警內惟派出所工作紀錄簿、受理刑事案件報案三聯單、警詢調查筆錄、受理各類案件紀錄表、高雄市三泰醫院97年9 月29日97泰字第84號函所附三泰醫院門診病歷、高雄市三泰醫院96年11月20日一般診斷證明書、原審97年10月7 日辦理刑事案件電話記錄查詢表各1 份，與被告右後小腿條狀傷痕照片4 張、指認照片7 張、現場照片4 張附卷可稽（見原審卷第一卷第65至70頁、第76至78頁、原審卷第二卷第16頁、見警卷第14至26頁、第39頁），及扣案之十字型螺絲起子1 支、剪刀1 把可資佐證，均與上開證人所證互符相合。

足見被告所辯均屬卸責之詞，委不可採，其確有於96年11月19日凌晨4 時44分許，持上開十字型螺絲起子1 支、剪刀1 把，打破告訴人丙○○上開車輛駕駛座之車窗後，竊取回數票26張得逞，欲再竊取車內汽車音響時，為告訴人2 人發覺，為免遭逮捕移送法辦，而與告訴人發生扭打並持剪刀刺向告訴人丁○○，趁機騎乘機車逃離現場之事實，堪以認定。

㈡、按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，倘非對於不法之侵害，即不得主張防衛權。

查本件告訴人2 人因該車防盜警報器自動警示通知而前往現場，即時發覺被告上開犯行，遂以被告為現行犯依法加以逮捕，已如前述，所為均非不法之侵害，是客觀上被告持剪刀刺傷丁○○並非對不法之侵害所為之防衛行為。

且被告於竊得回數票後，欲再竊取音響時，為告訴人2 人所發覺，並為告訴人丁○○抓住背部，遂持剪刀刺傷告訴人丁○○，再趁機騎乘機車逃逸一情，業如前述，足見被告主觀上係為脫免告訴人2 人之逮捕，自難認有何正當防衛之意思。

㈢、又按刑法第329條「準強盜犯」之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。

立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。

至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。

然經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，司法院大法官解釋第630 號意旨參照。

準此，行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，固不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。

惟查，本件被告係行竊得逞後，欲再行竊而被發覺，因告訴人2 人欲合力逮捕之，而與告訴人丁○○扭打，並以剪刀刺向丁○○之強暴方式來抵擋逮捕行為。

而據證人丁○○於原審另證稱：我印象中被告持剪刀攻擊我3 至4 次，他攻擊力道很大，很用力，揮很快。

當時我們雙方拉扯很激烈。

警卷照片就是當時造成的傷害。

被告當時沒有求我們放他一馬，我被他傷害後，無法繼續追趕被告並抓住他，因當時蠻痛的，被告騎機車逃逸。

被告跑很快，我稍微爬起來要追他被告拿剪刀刀丟我等情（見原審卷第二卷第67頁至74頁）；

於本院證稱：「（你被刺以後，能不能抗拒？）我有點痛，加上他力量很大，而且我跟我父親剛睡醒，當時不太能抗拒，因為很懼怕他的剪刀，就不敢再抓他了」等語（見本院卷第58頁）。

準此，被告係持剪刀，很用力又揮很快，被告力量又很大，被害人於扭打中又有被刺中，很懼怕被告所持之剪刀等情觀之，足見被告當時以剪刀刺向告訴人丁○○，固係基於脫免逮捕，而非基於傷害之犯意，但告訴人當時應屬難以抗拒。

雖然，告訴人於原審審理中另證稱：應該不至於很難抵抗云云（見原審卷第二卷第73頁、第74頁）。

惟按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年台上字第2266號判決意旨參考）。

本件被告於與告訴人丁○○扭打過程中，於近距離持剪刀刺向告訴人丁○○，告訴人2 人又未搶下被告所持之剪刀及螺絲起子，且告訴人當時已被刺傷，依當時之情形，告訴人2 人自屬難予抗拒，告訴人丁○○於原審所稱當時應該不至於很難抵抗云云，非但與於本院之證述前後不一，亦與當時情形不合，自不足採。

㈣、綜上所述，被告所辯，係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、查本件被告竊盜時攜帶之十字螺絲起子1 支及剪刀1 把，均為形狀尖銳，用以刺穿、割裂或截斷它物，且質地堅硬之金屬製品，又該把剪刀已實際上造成告訴人丁○○受有前開傷害，復有該螺絲起子1 支、剪刀1 把及現場照片4 張可資佐證，自屬刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜。

被告攜帶上開可為兇器之用之螺絲起子及剪刀1 把，毀損告訴人車子之車窗竊盜，因被發覺，為脫免逮捕，而施強暴於告訴人，致使告訴人難以抗拒。

核其所為，係犯犯刑法第329條之準強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之加重情形。

被告於準加重強盜行為過程中，與被害人發生扭打，於扭打過程中雖持剪刀刺向告訴人丁○○而致丁○○受傷，但被告係為脫免逮捕而為，並非基於傷害告訴人丁○○之犯意，係準加重強盜行為之當然結果。

被告係為竊盜而始破壞告訴人丙○○之車窗，是被告上開準加重強盜行為過程中而毀損告訴人丙○○之車子車窗，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合關係從一重之準加重強盜罪論處。

又被告前因違反毒品危害防制條例及公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第2455號及92年度交簡字第1359號各判處有期徒刑3 月，並定其應執行有期徒刑5 月，已於93年2 月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再按瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明文，此所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞而言（75年度台上字第770 號判決意旨參照）。

查被告自幼即為瘖啞人，業據被告供明在卷，復有被告個人基本資料查詢結果、原審97年12月26日公務電話記錄查詢表各1 紙附卷可稽（見原審卷第二卷第44、63頁），且觀諸其警詢、偵查之訊問筆錄及本院當庭觀察其溝通表達，皆以手語與通譯溝通等情形無訛，本院考量被告在溝通能力較為欠缺，難期與普通一般人有相當之謀生能力，爰依刑法第20條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，有如上述，被告所犯應係準加重強盜罪，原審變更檢察官起訴法條認被告係犯毀損、加重竊盜及傷害等罪，尚有未恰，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告前科資料，其上開準加重強盜行為，對於社會治安之危害，迄未與被害人和解，其為瘖啞人，自幼有身體障礙，社會適應能力本較一般人弱，且家境貧寒、教育程度僅為國中畢業（見警卷第3 頁），準加重強盜之財物價值非高，其犯罪動機、目的、手段，及其犯後否認犯罪暨其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之十字型螺絲起子1 支及剪刀1 把，為被告所有，業據其於原審供明在卷（見原審卷第一卷第44頁），且有如上述，係被告供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

五、至於公訴意旨另以：被告曾有竊盜前科，於服刑完畢後仍不思悔悟，一再犯竊盜案件，顯有犯罪習慣，僅藉刑之執行實不足以徹底根絕惡性，應依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，併予諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以改惡習等語。

然查：㈠按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項定有明文。

是強制工作之立法目的乃在對嚴重性職業犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其勞動，並學習一技之長及正確之謀生觀念，期使其日後重返社會時得以適應。

復按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯之情形，即可認為有犯罪之習慣；

行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之（最高法院97年度台上字第1653號判決、95年度台上字第6571號判決要旨參照）。

㈡本件被告固有如前述該當於刑法47條累犯規定構成要件之前科事實，然被告是否有犯竊盜罪之習慣，應考量其是否平時就備妥犯罪工具以供犯罪之用、生活所需是否多經由犯罪而來、其為犯罪之時間間隔是否甚為密集等客觀情狀綜合加以判斷，方足認定。

本院審酌被告行竊之時間及次數而論，與一般慣竊之懶惰成習，長期間且有計劃一再多次數而以犯罪成為日常習慣之情形有所不同，其應屬一時貪念所為之犯罪行為，尚難僅憑過去前科遽論以被告有犯罪之習慣。

又本件所宣告之刑，應足使被告心生警惕，而收矯治之效，如再令被告入勞動場所強制工作3 年，雖屬保安處分，究屬對被告人身自由之拘束，與其犯行所生之實害程度，難認符合比例原則，爰不另為宣告被告刑前強制工作之諭知，公訴人此項聲請，尚有未合，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第330條第1項、第55條前段、第47條第1項、第20條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 鄭翠芬
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條
（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。