臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,161,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第161號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現另案於臺灣屏東監獄執行中
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現另案於台灣高雄第二監獄執行中
上開二人
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1366號中華民國97年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19803 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○犯強盜罪部分暨定乙○○應執行刑部分均撤銷。

乙○○共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。

丙○○共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。

其他上訴駁回。

乙○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑伍年肆月；

與上開駁回部分所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑伍年柒月。

事 實

一、乙○○與丙○○係兄弟，乙○○前因搶奪、竊盜案件，經原審法院以96年度訴字第122 號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第808 號判處有期徒刑9 月確定，上開數罪接續執行，再經原審法院以96年度聲減字第2869號裁定分別減刑為有期徒刑4 月15日、2 月及4 月15日，應執行有期徒刑10月確定，於民國96年10月23日縮刑期滿執行完畢。

丙○○前因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第368 號判處有期徒刑1 年4 月確定，又因違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審法院以94年度訴緝字第89號判決判處有期徒刑6 月及4 月，應執行有期徒刑8 月確定，再經原審法院以96年聲減字第959 號裁定分別減刑為有期徒刑8 月、3 月及2 月，應執行有期徒刑11月確定，於96年7 月16日執行完畢。

二、詎兄弟二人均猶不知悛悔，乙○○意圖為自己不法之所有，於民國97年6 月10日某時，在高雄縣鳳山市○○街96號前，持自備鑰匙1 支，以啟動機車電門方式，竊取丁○○○所有車牌號碼GCS-922 號重型機車得手，以供代步之用。

又於97年6 月11日凌晨3 時35分許，乙○○騎乘上開竊得之機車搭載丙○○，經過高雄市○鎮區○○路395 號「阿春檳榔檳攤」，見甲○○獨自坐在櫃臺前看顧該檳榔攤，勢弱可欺，兄弟二人竟基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，先由乙○○進入檳榔攤內與甲○○搭訕轉移其注意力，丙○○則趁機走至甲○○後方，以左手勒住甲○○頸部、右手摀住其嘴巴阻止其喊叫，並強拉甲○○至櫃臺後方，以此強暴方式控制甲○○並致使不能抗拒，再由乙○○強行取走櫃臺抽屜內現金新臺幣（下同）約3000元而得逞。

兄弟二人旋共同乘騎上開機車逃逸，嗣經警調取該檳榔攤監視錄影畫面，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

查本件證人丁○○○、甲○○於警詢中之陳述，性質上屬傳聞證據，惟於本院調查證據時，當事人檢察官、被告乙○○、丙○○及指定辯護人均同意作為證據，且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人之陳述，均係就其等被害之情形為陳述，且為親身經歷之事，均與本案之犯罪事實有關連性，認為適當，依上開規定，均得為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○二人於本院審理中供認不諱，並有證人即被害人丁○○○、甲○○分別於警詢及原審審理中證述明確（見偵卷㈠第13至15頁、原審卷第87至89頁），且有高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單及尋獲電腦輸入單、機車照片4 張（見偵卷㈠第34、35、37、38頁）在卷可稽，足認被告乙○○等二人之任意性自白與事實相符，堪予採信。

被告乙○○、丙○○犯行事證明確，足堪認定，均應依法論罪科刑。

三、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年臺上字第2824號判例意旨參照）。

查被告丙○○以左手勒住甲○○頸部、右手摀住其嘴巴，已達至使甲○○不能抗拒之程度，被告乙○○乘勢取走抽屜內之現金，被告等二人顯係以共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，而予以分工合作。

是核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第328條第1項之強盜罪；

被告丙○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。

被告乙○○與丙○○就上開強盜犯行彼此間，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

被告乙○○就上開竊盜及強盜犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告二人前受有期徒刑執行完畢，業如前述，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其二人於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審就被告二人所犯強盜罪部分，認罪證明確而予科刑，固非無見；

惟查：刑法第328條第1項強盜罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，本件被告二人並無任何減輕原因，原審竟就被告乙○○與丙○○所犯強盜罪分別判處有期徒刑3 年6 月、4 年，適用法則顯有不當。

檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○與丙○○共同犯強盜罪部分撤銷改判。

爰審酌被告二人正值青壯，不思以正當手段賺取財物，竟兄弟聯手共同強盜他人財物，其行為除造成被害人財物損失外，更嚴重影響社會治安；

惟念被告二人於本院審理坦承犯行，均已知錯，態度尚可等一切情狀，量處被告乙○○與丙○○均為有期徒刑5 年4 月。

五、就被告乙○○所犯竊盜罪部分，原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第47條等規定，並審酌被告乙○○正值青壯，竟為圖私利，以竊取之機車犯強盜罪；

惟念所竊得之機車業經歸還被害人，損害已減至最低等一切情狀，量處有期徒刑6 月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

至於原審定被告乙○○應執行刑部分，因上開犯強盜罪部分業經本院撤銷改判，故原判決關於定應執行刑部分，則併予撤銷，並由本院就上開撤銷改判及駁回部分改定其應執行刑為有期徒刑5 年7 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第328條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其它如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 林佳蓉
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項（普通竊盜罪）
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第328條第1項（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。