臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,208,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第208號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉豐州律師
陳韋利律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院97年度訴字第12號中華民國98年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵續字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：張永仁（業經原審判決公訴不受理確定）於民國87年至90年間係交通部觀光局澎湖國家風景區管理處（下稱澎管處）處長，被告甲○○自87年起迄今擔任澎管處工務課課長，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之人，對於澎管處87年8 月28日開標之「吉貝及後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程委託設計及監造」案（下稱吉貝及後寮碼頭委託設計監造案）及88年9 月28日、88年10月5 日開標之「後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」（下稱後寮碼頭設施工程）、「吉貝交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」（下稱吉貝碼頭設施工程）等相關事務，有監督之權責；

嗣前揭「吉貝及後寮碼頭委託設計監造案」由大豐工程顧問股份有限公司（下稱大豐公司）得標，並於87年9 月4 日簽約，楊友信、黃志鵬（涉嫌綁標部分，均另由本院審理中）分別為大豐公司之總經理兼專案負責人、設計工程師兼計畫經理，2 人均為受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人，對於前述吉貝碼頭設施工程、後寮碼頭設施工程施作等相關事務，亦有監督之權責；

被告甲○○及張永仁、楊友信、黃志鵬4 人均明知「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購」均不得作為分包廠商，且明知海祥港灣船舶工程股份有限公司（下稱海祥公司）負責人林金海（涉嫌綁標部分，另由本院審理中）於前揭「吉貝及後寮碼頭委託設計監造案」提供規劃、設計等服務並因參與履行前揭委託設計監造案契約而知悉其他廠商無法知悉之資訊，竟為圖林金海不法利益，在依該規劃、設計結果辦理之採購即後寮碼頭設施工程由協國營造有限公司（下稱協國公司）得標後，放任林金海所負責經營之海祥公司使用前述其他廠商無法知悉之資訊而違規作為後寮碼頭設施工程分包廠商，且顯然影響採購之公正性，被告甲○○及張永仁卻未按工程採購契約第21條第1項第2款依政府採購法第50條第2項前段規定，對大豐公司或協國公司終止契約或解除契約或追償損失，致林金海因分包後寮碼頭設施工程獲得淨利約新臺幣（下同）177 萬7,000 元之利益（圖利價額參考台灣省土木技師公會鑑定報告書所載），並提出澎管處投標須知、「吉貝及後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程設計及監造案」服務技術建議書簡報說明簽到簿、召開，「吉貝及後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程委託設計及監造」案期初簡報會議紀錄（首頁簽到部分）、召開「吉貝及後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程設計及監造」案期中簡報會議會議紀錄（首頁簽到部分）、海祥公司委託澳洲InternationalMarina Consultants公司（下稱IMC 公司）設計之相關資料傳真影本、「吉貝交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」履約爭議協調會報告（報告人為大豐公司）、合作協議書、專案工作人員資料表、浮動碼頭工程施工計畫書（修訂）、工程承攬合約書、公證書、後寮碼頭設施工程施工照片數張、後寮碼頭設施工程混凝土圓柱試體抗壓強度測試報告（收件日期為89年3 月28日）、成本建議書開標（議價）紀錄表（證明被告甲○○自始即監督吉貝及後寮碼頭委託設計監造案之事實）、89年2 月21日「吉貝交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」施工協調會會議紀錄、89年3 月2 日澎管處內部擬簽、台灣省土木技師公會鑑定報告書、案外人許英良、楊友信、黃志鵬、林延香於另案（原審法院95年訴字第42號刑事案件）警詢及偵查中之供述等為證，因認被告甲○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於監督之事務明知違背法令圖利他人罪嫌等語。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人許英良於調查站及偵查中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第30、43至80頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之1 至第159條之5 、第206條等）外，原則上不具證據能力。

證人許英良於調查站所為之陳述，本屬於傳聞證據，且與其於原審審理時到庭所為之陳述，經核大致相同，並不符合刑事訴訟法第159條之2 規定，辯護人於本院審理時又聲明異議其之證據能力，故其於警詢中所為之陳述，即不具證據能力。

㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人許英良於偵查中所為之陳述，已經依法具結（見偵續字第1 號卷第65頁），被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之陳述，自得採為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨可資參照。

四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以同案被告張永仁、楊友信、黃志鵬於調查站或偵查中之供述，證人許英良、林延香於調查站及偵查中之證述及上開書證，資為論據。

惟訊據被告甲○○堅決否認有何圖利他人之犯行，於原審辯稱：我擔任澎管處工務課課長而監督後寮工程之設計、發包、施作期間，並不知道案外人林金海或海祥公司有不得分包協國公司標得之工程之情事，無從依約對案外人大豐公司或協國公司採取任何作為，且我與林金海素無往來，主觀上沒有圖利林金海或海祥公司之犯意等語；

另於本院亦辯稱：有關吉貝及後寮碼頭委託設計監造案的工程，後寮碼頭是89年6 月15日完工，廠商於89年7 月31日轉證明書，我才知道有分包工程給海祥公司，我們發現有這種關係後，有函請公共工程委員會解釋認為不違反政府採購法後才辦理結算工程款。

且我與林金海不熟，也沒有來往，系爭工程採公開招標，招標的過程並沒有廠商提出異議，我絕無不法的情形云云。

五、經查：㈠澎管處委託之前揭吉貝及後寮碼頭委託設計監造案，經公開招標方式，由大豐公司於87年8 月28日標得，嗣依設計規劃，再分由協國公司、亞宏營造於88年9 月28日、88年10 月5日各標得承攬後寮碼頭設施工程、吉貝碼頭設施工程，後寮工程於89年6 月15日完工、於89年9 月4 日驗收完畢，亞宏公司於89年7 月遭解約，嗣由澎雄營造廠接手吉貝工程，吉貝工程於90年5 月29日完工、於90年8 月16日驗收完畢等情，有「吉貝及後寮交通遊樂船上下岸設施工程設計及監造合約書」（見偵續字第1 號卷第72至75頁）、「吉貝及後寮交通遊樂船上下岸設施工程契約書」（見偵續字第1 號卷92至96頁）、投標須知（見偵續字第1 號卷98至100 頁）、協國公司浮動碼頭工程施工計畫書（修訂）（見偵字第652 號卷二第85至86頁）、吉貝工程採購契約書、驗收紀錄（見調查卷一第55至56、215 頁）附卷可稽。

而後寮碼頭工程設施之設計、施工期間，並未發生履約相關爭議，直至亞宏營造就所承包之吉貝碼頭設施工程之施作表示設計圖說涉及「特定來源」、「著作權」等疑義，並分別以⑴亞宏公司89年3 月20日亞吉土字第011 號函附吉貝工程浮動碼頭施工計畫送審變更浮台圖說略以：關於吉貝浮體工程部分，將委由鵬圖國際股份有限公司履行系統設計工作（見偵字第500 號卷第10至16頁）。

⑵亞宏公司89年4 月9 日亞吉土字第012 號函略以：本公司不同意依原錯誤，嚴重不安全之設計圖施作，並懇請貴處（澎管處，下同）儘速審核加強安全結構後之浮台圖說（見調查卷一第14至15頁）。

⑶亞宏公司89年4 月13日亞吉土字第013 號函略以：原設計未引用交通部頒布標準規範，活載重參數，致本公司施工嚴重困難，尚待貴處核示；

本案工程因設計監造單位，大豐公司設計錯誤以致工程進度落後，應非本公司之責任（見調查卷一第17頁）。

⑷亞宏公司89年4 月17日亞吉土字第014 號函略以：檢送符合本案工程原設計使用功能、強度等條件之施工及品管計畫書請貴處核示（見調查卷一第18頁）。

⑸亞宏公司89年5 月1 日亞吉土字第01 5號函略以：施工協調會紀錄，尚未釐清部份，懇請貴處釋義；

協調會議（第二次），本公司及工程設計書圖，是否涉及智慧財產及特定來源或專利，涉及第三人合法權益或他人主張財產權或利益等事項，若涉及上揭事項，本案責任如何界定，未敘明於會議記錄，懇請釋疑？（見調查卷一第20至21頁）⑹亞宏公司89年5 月12日亞吉土字第017 函略以：本公司經查証原設計圖，系統隸屬Bellingham marine Austra lia公司所擁有之Pacitic marina system （太平洋遊艇系統），在台未授權或指定給其他公司生產，本公司施作將產生侵權行為。

請貴處釐清是否有涉及侵害他人權益之事項，自即日起申請停工，待釐清後再行施工（見調查卷一第23頁）。

⑺亞宏公司89年5 月29日亞吉土字第018 號函略以：美商Bellingham marine lnc 主張浮動碼頭系統為其所有，請查明（見調查卷一第24頁）。

⑻亞宏公司89年6 月17日亞吉土字第019 號函略以：請貴處查明原設計圖是否涉及他人之著作權或智財權（見偵字第500 號卷第36頁、調查卷一第28頁）。

⑼亞宏公司89年7 月29日亞吉土字第021 函略以：本公司遭解約，依法提出異議（見調查卷一第85至87頁）等表示異議。

惟澎管處接獲上開質疑後，曾分別於89年2 月21日、89年4 月18日召開「吉貝交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」施工協調會議（見調查卷一第107 至109 、362至364 頁），並多次以澎管處名義發函向大豐公司（89年3月23日觀澎工字第8900994 號函，詢問是否有理由據以變更設計）、經濟部智慧財產局（89年7 月1 日觀澎工字第8902410 號函，詢問吉貝工程設計圖說是否侵害智慧財產權）、萬國法律事務所（詢問亞宏公司按圖施工有無侵權疑慮或違反交通部頒佈之「交通技術標準規範港灣類工程設計部」中之「港灣構造物設計基準- 碼頭設計基準及說明相關規定）廣徵意見，並均獲致亞宏公司僅有按圖施作之施工責任，至於設計責任則由大豐公司承擔之結論，澎管處因之據以拒絕亞宏公司變更設計請求及解除亞宏公司承包吉貝工程之契約，有前揭各該簽呈、函件在卷可考（見調查卷一第359 頁、偵字第652 號卷第182 、183 頁）。

又張永仁屬澎管處內最高決策者，此觀其於89年3 月2 日澎管處內部簽呈上批示增列89年2 月21日施工協調會會議結論事項第4 點「本案經陳報核示，認為本案設計與後寮案並無不同，後寮案既可依圖施作，本案無施作困難，仍請承商依合約圖說規定，備文提送設計單位審查」等語自明（見調查卷一第110 頁）。

而被告甲○○與案外人即在上開後寮、吉貝工程之設計或施工階段分別擔任技士之王瑞宗、高正山（另經不起訴處分確定在案）、顏光原、擔任技正之郁國麟（另經不起訴處分確定在案）等人，均屬基層之公務員，並無作成最後決定之決策權限，再參諸張永仁於調查站中供稱：澎湖之漁港有浮動碼頭之需要，而澎管處沒有這種設計人才，故委請設計顧問公司來設計及監造，（依澎管處與大豐公司簽訂之監造設計合約）工程若有疑義，就請設計公司解釋等語（見調查卷一第47頁背面），亦足認被告甲○○等人均無設計浮動碼頭之專業能力，則被告甲○○就上開工程設計、施工所生相關疑義既已召開會議討論、多方諮詢查證，再依相關函示及秉承澎管處處長即張永仁之決定，據以執行其承辦之相關公務，經核尚無證據足資證明其有明知廠商違反政府採購法或相關行政、合約規定而不予處置，因之圖利廠商之情事。

且政府採購法第50條第2項前段係規定；

「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項（不予投標廠商開標或投標）情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」

，而協國公司則於88年11月15日始將後寮工程分包予海祥公司及林金海（詳後述），是林金海分包上開工程係在協國公司於88年9 月28日標得承攬後寮碼頭設施工程之後，並非在決標前，被告甲○○自不可能依前揭政府採購法第50條第2項 前段規定，對大豐公司或協國公司終止契約或解除契約及追償損失，公訴意旨對此部分顯有誤會，附此敘明。

㈡另依大豐公司與海祥公司合作協議書（海祥公司提供浮動碼頭設計資料及擔任技術諮詢工作，海祥公司酬金15萬元）（見調查卷二第8 頁）、吉貝及後寮工程設計及監造案服技術建議書簡報說明簽到簿（林金海、黃志鵬、甲○○與會）（見調查卷二第111 頁）、吉貝及後寮工程設計及監造案初期簡報會議會議紀錄－出列席各單位及人員（林金海、甲○○與會）（見調查卷二第112 至113 頁）、吉貝及後寮工程設計及監造案期中簡報會議會議紀錄－出列席各單位及人員（林金海、黃志鵬與會）（見調查卷二第114 至115 頁）、協國營造與海祥公司工程承攬合約書及公證書（協國公司以1000萬元之價格分包後寮工程予海祥公司施作）（見調查卷二第85至87頁）、混凝土圓柱試體抗壓強度測試報告（林金海、張萬居、甲○○送樣）（見調查卷二第120 至122 頁）、後寮碼頭設施工程施工照片數張等及案外人楊友信、黃志鵬、林延香於另案之調查、偵查中之供述，固然顯示大豐公司與海祥公司（負責人林金海）於87年8 月1 日簽訂合作協議、協國公司於88年11月15日將後寮工程分包予海祥公司及林金海與被告甲○○於87、88年間即有多次見面之紀錄等情，惟林金海係以個人身分，先後列報為大豐公司之專案顧問（見大豐公司向澎管處陳報之專案工作人員資料表，調查卷一第356 頁）、協國公司之工程師（見原審卷第64至67頁所附由協國公司向澎管處陳報之後寮工程施工計畫書（修正本））而為前揭簡報或施工、送樣行為，且前述協調會議及亞宏公司與澎管處間之函文往來，均係針對大豐公司之設計圖說是否特定或有無侵權疑慮而為討論，尚無隻字揭露林金海或海祥公司有涉入大豐公司設計、監造等業務或分包協國公司之工程，是斯時既無跡象顯示林金海為海祥公司之負責人或林金海（或海祥公司）已另與大豐公司、協國公司分別簽訂合作協議、分包契約，即不能遽認被告甲○○知悉林金海（或海祥公司）與大豐公司、協國公司分別有合作、分包關係等情。

㈢又專業廠商為工程顧問公司提供專業諮詢，嗣後工程招標得標廠商將該部分分包予該專業廠商，尚不違反政府採購法之規定（參照行政院公共工程委員會95年9 月15日（八九）工程企字第09500208260 號函示，見偵續字第1 號卷第90頁）。

惟該提供專業諮詢之廠商若屬實際上「提供規劃、設計服務之廠商」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」，則「於依該規劃、設計結果辦理之採購」或「於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購」，均不得作為分包廠商（參照政府採購法施行細則第38條第1項第1 、4 款規定）。

本件證人顏光原於原審證稱：「（協國公司在）工程結束後（按後寮工程係於89年6 月15日完工）送材料的證明過來的時候，我們才看到（文件上）抬頭並不是營造廠（協國公司），有違規定，我們才把這些證明退給協國營造廠，我們才知道有海祥公司。」

等語（見原審卷第91頁），再參諸海祥公司委託澳洲International MarinaConsultants 公司（下稱IMC 公司）設計之相關資料傳真影本（海祥公司委託IMC 公司繪製工程圖，並支付IMC 公司設計費，見調查卷二第9 至10頁）、89年6 月14日「吉貝交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」履約爭議協調會報告（報告人為大豐公司，報告內容：「本公司為獲得成熟之浮動碼頭技術，均與海祥公司簽訂技術指導合約」、「本公司針對吉貝及後寮工程設計事宜，係委由海祥公司及澳洲IMC 公司……」，見調查卷二第6 至7 頁），固足認被告甲○○自89年6月14日起已陸續得以知悉海祥公司為大豐公司提供技術諮詢且分包協國公司之工程，惟海祥公司形式上乃為大豐公司提供專業諮詢之人，並非「提供規劃、設計服務之廠商」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」（本案規劃、設計之廠商係大豐公司），有如上述，至林金海或海祥公司是否另因其他因素而成為實際上「提供規劃、設計服務之廠商」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」，應受不得分包工程之法令限制，因並無積極事證足資認定被告甲○○有專業能力或權限足以如工程專業鑑定機構或司法機關等透過事後審查等方式判斷認定，即難認被告甲○○有明知林金海或海祥公司不得分包工程而仍違規分包，且不予處置之情事，自不能推論其有圖利林金海或海祥公司之犯意或行為。

檢察官上訴意旨雖認案外人林金海確係大豐公司之專案顧問，而其在擔任顧問期間曾多次代表大豐公司出席澎管處針對設計、監造標所召開之相關會議，是被告甲○○對林金海係大豐公司內實際負責本件設計、監造標之工程人員應知之甚詳，而林金海又係海洋公司之負責人，故大豐公司與海洋公司間之設計及監造間之關係應不言可喻，此並不須有文字揭露在契約或相關文件上為必要，原審此部分之認定顯違背經驗定則及論理法則等語。

惟海祥公司形式上乃大豐公司提供專業諮詢之人，並非「提供規劃、設計服務之廠商」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」（本案規劃、設計之廠商係大豐公司），已如前述，不能因林金海係大豐公司之專案顧問，而其在擔任顧問期間曾多次代表大豐公司出席澎管處針對設計、監造標所召開之相關會議，遽而推論被告甲○○明知林金海或海祥公司不得分包工程而仍違規分包，且不予處置之情事，有圖利林金海或海祥公司之犯意或行為，檢檢察官上訴意旨此部分所指，尚不足採。

檢察官上訴意旨另認案外人林金海確有實際參與大豐公司設計、監造部分之進行，應可知悉有關「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊」方符常情，此亦應為被告甲○○所得預見（間接故意），然原審卻認為被告甲○○並無專業能力或權限足以判斷認定案外人林金海或海洋公司不得分包協國公司之施工工程卻仍違規分包之情事，其亦無蓄意不予處置之情事，顯對被告甲○○有所偏頗云云。

惟林金海或海祥公司是否另因其他因素而成為實際上「提供規劃、設計服務之廠商」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」，應受不得分包工程之法令限制，因無證據顯示被告甲○○有專業能力或權限足以如工程專業鑑定機構或司法機關等透過事後審查等方式判斷認定一節，有如前述，自不能以推論或臆測之方式，認定此應為被告甲○○所得預見（間接故意），是檢察官上訴意旨此部分所指，亦不足採。

㈣證人許英良於原審法院95年訴字第42號刑事案件審理中到庭證稱：「89年1 、2 月間甲○○說後寮的浮箱體做好，叫我找後寮的廠商做比較快，我說我已經找鵬圖公司，我不再找別人。

他沒有直接講林金海，但是我知道後寮就是林金海在做」等語（見外放該案審判筆錄第23頁），縱認屬實，惟被告甲○○既僅建議可考慮找「後寮廠商」（本件後寮工程係由協國公司承包），並未提及林金海或海祥公司，即不能自行推測其意即指「林金海」，是證人許英良上開證述，顯係個人推測意見之詞，尚難執為被告甲○○知悉林金海（或海祥公司）與大豐公司、協國公司分別有合作、分包關係不利之認定，更難率認被告甲○○有圖利林金海或海祥公司之意思。

㈤綜上所述，本件公訴意旨所舉上開證據，均不足以評價或證明被告甲○○有明知林金海或海祥公司不得分包而仍違規分包後寮工程，並不予處置，以之圖利林金海或海祥公司之情事，公訴意旨復未能提出其他積極證據，證明被告甲○○確有被訴犯行，未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，未能說服本院得其有罪之確信，應認舉證尚有未足。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他積極證據足證被告甲○○確有公訴意旨所指之犯行，自難遽以圖利罪名相繩，揆諸前開說明，本件不能證明被告甲○○犯罪，應諭知被告甲○○為無罪之判決，以昭審慎。

六、原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○為無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、同案被告張永仁業經原審判決公訴不受理確定，自不贅述，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 張宗芳