臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,215,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1547號中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第2148號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治後，於88年2 月11日停止戒治，嗣經撤銷停止戒治，於90年10月17日執行完畢。

92至93年間，復因施用毒品與竊盜案件，經台灣屏東地方法院分別以93年度訴字第45號、93年度易字第219 號判處罪刑及定其應執行刑為有期徒刑1 年、8 月確定，接續執行後於94年10月11日假釋出監，迄94年11 月18日假釋期滿，視為執行完畢。

再於94年間，因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第1597號判處有期徒刑1 年2 月，經減刑為有期徒刑7 月確定，於96年7 月16日執行完畢。

其明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於97年8 月6 日20時許，在屏東縣恆春鎮○○路39巷9 號住處內，以將海洛因粉末摻水置入其所有之針筒後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於97年8 月8 日10時10分許，因涉竊盜案件在屏東縣恆春鎮○○路被警緝獲後，發現其亦係轄區施用毒品之列管人口時，在有偵查犯罪職權之司法警察機關及警員得知其有施用海洛因之情事前，於警員陳雷敏詢時，主動坦承其有施用海洛因之情事，並同意採尿送驗後，發現上情。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於警、偵詢及本院審理時坦承不諱諱，而其於97年8 月8日12時30分許為警採集之尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於97年8 月22日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局恆春分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表各1 紙附卷可稽（見警卷第16、14頁）。

被告甲○○上開自白與事實相符，堪以採信，其犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形始有追訴條件之限制，亦即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程式。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告甲○○前於90年間受強制戒治執行完畢，嗣又於92至94年間因施用毒品，多次經法院判處徒刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可憑，依前開說明，自得逕行追訴處罰，核先敘明。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告甲○○非法持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品之罪。

被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科處有期徒刑執行完畢之情形，有上開前案紀錄資料可憑，被告甲○○於有徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告甲○○係因竊盜案件遭通緝經警緝獲後，在警方尚不知其有施用毒品海洛因前，坦承施用毒品並同意採尿送驗始發現其確有施用海洛因，此經證人即緝獲警員於陳雷敏於本院審理時證述在卷，嗣又接受法院之裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，應先加後減。

再者，刑法第62條之所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之懷疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此有最高法院72年台上字第641 號判例可資參照。

本件警方係發現被告甲○○係毒品列管人口，心生懷疑而詢問被告甲○○是否施用毒品，被告甲○○始坦承犯行，此經證人陳雷敏證述在卷。

惟不能根據某人有施用毒品前科，即認定該人事後必然有再施用毒品之情事，是警員上開懷疑仍係個人之臆測，無礙於被告甲○○合乎自首之規定，附此敘明。

四、原審因認被告甲○○施用毒品之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；

惟如前所述，被告甲○○就本件犯行合於自首之要件，原審未論以自首，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨以原判決未論以自首，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告甲○○前經法院裁定送強制戒治及因施用毒品遭判處徒刑後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念及此乃自戕行為，被告甲○○犯後已坦承犯行、表示悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

被告甲○○施用第一級毒品罪所用之注射針筒並未扣案，且在本件查獲前已經丟棄而滅失，此經其於原審審理中供述明確在卷，是已無沒收之必要，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 郭榮芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。