臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,224,20090304,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第224號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1537號中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第2080號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。

例如：依憑證據法則，具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由；

或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

二、查本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）經原審論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，並分別判處有期徒刑1 年2 月及有期徒刑7 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年7 月，被告雖於法定期間內具狀提起上訴，惟僅泛稱查獲當時有參加替代治療云云，並未依據卷內既有訴訟資料，具體指摘或表明原審關於認定其成立施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，有何種證據能力之瑕疵，或所為證據證明力之判斷，有如何違背經驗、論理法則之不當或違法，而可構成應予撤銷之具體理由。

至於被告所稱係替代治療中被查獲（並未提出證明），縱然屬實，惟「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送檢察機關。

依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，但以一次為限」，毒品危害防制條例第21條雖有規定，但此條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之施用行為予以寬典，並非凡在治療中又繼續施用之行為，均有適用，否則自動治療將成為繼續施用毒品者之護身符，恐失鼓勵主動治療之美意。

被告所稱事由，並非毒品危害防制條例第21條所免責之範圍，自不足以認為原判決有何不當或違法，核其上訴，實與未敘述具體理由無異，屬於不合法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條不經言詞辯論判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 黎 珍