臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,231,20090326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第231號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第844 號中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第887 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○曾有施用毒品前科，現仍在假釋期間。

猶不思警惕，復於民國97年4 月3 日10時32分許往前回溯72小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於97年4 月3 日10時32分許，為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採尿送驗後呈有嗎啡陽性反應。

因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。

三、本件公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊自假釋後，即未曾施用毒品，且定期須向觀護人報到驗尿，當不可能再吸食毒品，可能係伊於97年3 月26日至京大診所拔牙並至大和藥局取藥，又於97年4 月1 日因感冒至麟洛診所治療，有開感冒藥即「晟德甘草止咳水（含阿片）」（下稱止咳水），伊有服用藥物才會造成尿液有嗎啡陽性反應等語，並提出京大診所及麟洛診所診斷證明書及其所服用之藥物以為證明。

四、經查：㈠依卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告甲○○之尿液經鑑驗之濃度，僅有嗎啡321ng/ ml，距標準值300ng/ml相去不遠，其檢驗值僅逾標準值甚微，故被告辯稱：飲用藥水乙節，即非全然不可採。

㈡又被告辯稱：其分別於採尿前分別於97年3 月26日因拔牙至京元診所、大和藥局就診取藥，及97年4 月1 日感冒而麟洛診所至就診而服用多種藥物及止咳水等情，據原審函詢京大診所及麟洛診所，經京大診以被告病歷函覆，該病歷內容記載為，被告有於97年3 月26日至該所就診並因拔牙而以「賽普敦特局部麻醉注射劑2 ％」施以麻醉，及開立「Sinflex」、「Tinten」二種藥物，並檢附上開麻醉注射劑之說明書；

另經麟洛診所函覆：被告確實有於97年4 月1 日因上呼吸道感染到院就診，並開予如附件一之麟洛診所藥品明細收據所示之藥物3 天份加以治療，而治療藥物中即包含LIQUIDBROWN MIXTRUE 即晟德甘草止咳水（含阿片）等情（見原審卷第52至54頁），並提出行政院衛生署藥品許可證影本以為證，而該許可證（見原審卷第59頁），其有效展延日期為98年5 月25日，故前揭藥物及止咳水，確為被告至京大診所及麟洛診所就診後開立予被告服用之治療藥物且其中藥物有含有阿片成分，基此，被告稱其於採尿前有服用止痛藥及感冒藥等語，並非空言抗辯，應屬有據。

㈢又原審法院將被告所提出之上揭藥物，函請行政院衛生署管制藥品局鑑定上揭藥物服用後之尿液反應問題，該局以97年10月24日管檢字第0970010380號鑑定書鑑定結果如下（略以）：檢體編號為Z00000000 （即麟洛診所開立之棕色藥水）檢出可待因（Codeine） 成分，服用後於尿液中可能檢出嗎啡、可待因反應，惟可檢出之濃度，與服用劑量、服用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異；

京大牙醫診所病歷影本記載之Scandonest2%、Sinflex 、Tinten等藥品，經查衛生署網站藥品許可資料，均不含嗎啡、可待因成分，服用後於尿液中不致檢出嗎啡、可待因陽性反應等語。

又上該檢體編號Z00000000號即被告所提出之止咳水每1ml 中含有0.012ml 之鴉片酊，而中華藥典底四版第580 頁有關阿片酊之記載，每100ml 阿片酊含無水嗎啡應為0.95至1.058g，亦即每1ml 之止咳水含無水嗎啡應為0.12mg（1g÷100ml 0.012ml） ，而含阿片酊之液劑每1ml 嗎啡與可待因含量比值為2.88：1 ，是該止咳水一瓶120ml 中嗎啡含量應為14.4（0.12mg/ml 120ml）、可待因含量應為5mg(2.88: 1)，此有上開麟洛診所檢附之衛生署許可證及止咳水之製造廠即晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德公司）之說明書，及法務部藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」附卷可佐（見原審卷第58、59、61至64頁）；

而依卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告甲○○之尿液經鑑驗之濃度，僅有嗎啡321ng/ ml ，距標準值300ng/ml相去不遠，亦即檢驗值僅逾標準值甚微，故被告辯稱：其因服用上該止咳水致其尿液有嗎啡陽性反應，即非無據。

㈣另服用該止咳水不同劑量之多次劑量，尿液嗎啡濃度在52小時內皆會超出衛生署所定閥值，在服用10ml者其濃度大於300 ml者並可持續至80小時，而尿液可待因濃度大部分皆會超過閥值300ng/ml，在服用10ml和15ml者濃度大於300ml 者並可持續至56小時。

再者，依據管制藥品簡訊第23期之「如何釐清可待因及嗎啡檢驗陽性究為吸毒或係合法用物的結果」一文（見原審卷第64頁），指出：當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml 時，其嗎啡/ 可待因比值可歸納為以下二種情狀：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者；

⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。

本件被告之尿液檢驗，依臺灣檢驗科技股份有限公司濫用尿液檢驗報告所載，被告尿液中之「可待因成分為226ng/ml」、「嗎啡成分為321ng/ml (參偵卷第2 頁），嗎啡濃度雖大於300ng/ml，但嗎啡與可待因含量比例小於2 （計算式為：321/226 ＝1.42），因而依上開醫學報告，應足以排除被告係施用毒品海洛因之可能性，且依上開麟洛診所函覆之處方箋係開立被告3 天份之藥物，是被告於就診後之97年4 月1 日開始服用至本件驗尿當日97年4 月3 日，尚未超過56小時，則尿液應尚有殘存嗎啡代謝物。

因而被告辯稱：其係因服用上開止咳水至尿液檢驗成嗎啡、可待因陽性反應之結果，應屬可採。

㈤綜上所述，被告辯稱：其係服用藥物，並提出其所服用之藥物及止咳水以為證，經原審法院函詢被告就診之診所及行政院衛生署管制藥品管理局，結果均證明本件被告所提之止咳水，確實為目前市面上之合法藥品，而於飲用後，確實亦可能產生微量「超過」標準值之情形；

另被告之尿液報告，經比對上揭研究報告，又可排除係施用海洛因之結果，故本件被告尿液報告中，關於嗎啡部分，雖呈現陽性反應，但揆諸上揭資料，應認其微量「超過」標準值之情況，不能排除係飲用上開止咳水之可能。

公訴人之舉證僅於尿液檢驗報告，而該尿液檢驗報告如上說明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，自不能據為有罪之認定。

此外，復查無其他積極之事證，足認被告確有公訴人所指之施用第一級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。

五、原審因而以不能證明被告犯施用第一級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 林佳蓉