臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,234,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第234號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1612號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定第一級毒品之海洛因，非經許可，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國（下同）97年7 月15日下午2 時許，在屏東縣恆春鎮○○路71之3 號蔡政霖所經營之「鴨肉蔡」餐飲店內，轉讓摻有海洛因成分之香菸1 支予蔡政霖施用1 次，旋即為警於同日下午2 時15分許，在上址餐飲店內當場查獲，扣得經轉讓給蔡政霖含海洛因成分之香菸1 支及與轉讓毒品無關之未摻有海洛因成分香菸1 支、夾鏈袋2 只、供施用毒品器具打火機1 個、吸管1 支、衛生杯1 只、剪刀1 把及衛生紙1 團等物，嗣經採尿送驗，發現甲○○、蔡政霖2 人尿液均呈嗎啡陽性反應。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由甲、證據能力部分：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是被告以外之人在警詢中所為之陳述，與審判中不符時，必以其警詢中之陳述已具備可信性與必要性，方得採為證據。

至其是否符合前開要件，除應衡酌警詢筆錄作成之外部情況，即其詢問是否出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反禁止於夜間或其他法定障礙事由期間詢問之規定、詢問前是否已踐行告知義務、筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等事由，就警詢中陳述之適法性整體考量外，並應審度該審判外陳述之內容與發現真實之需求間有無重要關係以為判斷。

本件證人蔡政霖於警詢中所為陳述，與其在原審審理時所為之陳述不符，而上開警詢筆錄，除經承辦警員依法告知權利後所為，且於詢問完後亦經交蔡政霖閱覽認無訛後簽名，於原審審理時經提示後亦未抗辯其警詢所為陳述係非出於自由意志（見原審卷第26頁），應認證人蔡政霖先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且其所證亦證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，自有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人蔡政霖於檢察官偵查中以證人之身分具結後所為陳述，被告甲○○並主張或舉證有何顯不可信之情況，依上開說明，證人蔡政霖於檢察官偵查中所為證述自有證據能力，且其於原審審理時亦經賦予詰問之機會，亦無侵害被告甲○○之反對詰問權，自屬經合法調查之證據。

三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

卷附公訴人提出之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 份、尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表（000000000 號）1 紙，為從事業務之技術人員於業務上就以代號標示防弊之採樣進行鑑定而製作之證明文書，虛偽之可能性極低，復經被告甲○○於本院審理時表示不爭執其證據能力，依上開說明，應認有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於在蔡政霖店內與蔡政霖共吸同一支摻有海洛因粉末香菸為警查獲之事實，固供認不諱，惟矢口否認有轉讓海洛因之犯行，辯稱：伊係與蔡政霖共同出資前往購買海洛因，購得後各分得1 小包，蔡政霖施用之海洛因係蔡政霖所有，伊所取得的是另1包云云。

二、經查：證人蔡政霖於檢察官偵查中具結證稱：「（提示移送書意旨有何意見？）我最後一次是今天下午2 點在查獲地點吸海洛因，扣案的東西是甲○○在現場請我吸的，現場是我的店，他來找我是請我吸毒」等（見毒偵字1484號卷第2 頁背面）。

而其於警詢時亦證稱：「（警方查獲你吸食第一級毒品海洛因及其工具是何人所有？）香菸及海洛因是2 小包是甲○○所有，其他由我提供」、「（警方查獲你們時，現場甲○○與你在一起吸食第一級毒品海洛因是否正確？）是，我與甲○○原本一人使用一支摻雜毒品的香菸，因為甲○○使用失敗，所以甲○○與我共同使用我摻雜的那一支摻雜毒品的香菸，我們剛使用就被警方查獲」、「我跟甲○○是朋友，他主動邀我吸食，毒品甲○○提供，他沒有要求我任何代價」等語（見警卷第5 頁背面）。

於原審審理時亦證稱：「海洛因的錢是被告出的」等語（見原審卷第24頁背面），核與被告甲○○於警詢時亦供稱：「（警方查獲你吸食第一級毒品海洛因及其工具是何人所有？）香菸及海洛因是2小包是我所有，其他由蔡政霖提供」等語；

於檢察官偵查中供稱：「（《提示筆錄》那一次恆春分局建民派出所警詢筆錄講的實在？）實在，有照我的意思記載」、「（毒品是你的？）是」、「（你說毒品是你提供？）是我去買的」、「（蔡政霖警詢說他與你原是1 人1 支，但因為你的菸使用失敗，他才與你共用1 支菸，這樣講對嗎？）是」等語相符（見警卷第1 頁背面、毒偵字第1485號卷第14頁）。

證人蔡政霖於原審審理時已經明確證稱：海洛因的錢是被告甲○○出的，足證海洛因係被告甲○○所購得而以摻入香菸之方式轉讓給蔡政霖施用無訛。

被告甲○○事後翻異前供，辯稱：渠等係各自出資購買，個人取回個人之海洛因，蔡政霖所施用者係其自己之海洛因，於警詢時係因蔡政霖要伊承認，伊始承認云云，係避重就輕之詞，委無可採。

再者，證人蔡政霖及被告甲○○為警查獲後所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有該公司97年7 月25日，編號KＺ000000000000號、KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見原審卷第34頁、毒偵字第1485號卷第11頁），準此，證人蔡政霖上開所證堪可採信，被告甲○○轉讓第一級毒品之犯罪事證明確。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，未經許可，不得持有、轉讓；

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告甲○○所轉讓之海洛因，雖已經混入香菸並吸用消耗，不能秤重以確定其數量，惟依其自承該海洛因係以500 元購得，數量僅分裝為2 小包，且混入2 支香菸後尚嫌不足，復無證據足依常情顯未達到「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款所規定淨重5 公克以上之量，因此，不得適用該條例加重，附此敘明。

四、原審因認被告甲○○轉讓第一級毒品之犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第8條第1項之規定，審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、對於法益所生侵害之程度、高職畢業之教育程度，前因犯幫助詐欺罪，經原審法院97年度簡字第1863號判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，犯罪手法係以共同吸用摻有海洛因香菸之方式轉讓毒品，在2 人輪流施用情形下，轉讓數量極微等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

被告甲○○上訴意旨，仍指前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

又為查獲時雖扣得摻有香菸之海洛因1 支，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第30頁）。

惟既經轉讓，所有權已移轉，且已在蔡政霖被訴施用毒品案件中諭知沒收銷燬之（見本院上訴卷第26頁97年度訴字第1453號確定判決），而轉讓毒品之人與受轉讓者間並無共犯關係，故不另為沒收銷燬之諭知；

至於查獲時另扣得、未摻有海洛因成分香菸1 支、夾鏈袋2 只、打火機1 個、吸管1 支、衛生杯1 只、剪刀1 把等，亦與轉讓毒品無關，故亦不予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 郭榮芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。