臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,251,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第251號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1613號中華民國98年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33934 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與張鬧生（民國前30年5 月16日生，41年8 月17日歿）係祖孫，與乙○○、丙○○為堂兄弟，丁○○○則為甲○○之叔嬸（即乙○○、丙○○之母親）。

緣張鬧生於41年間死亡時，留有高雄縣岡山鎮○○段339 地號土地（嗣53年7月7 日因實施都市平均地權，分割為同段339 、339-1 地號，70年間因土地重測，變更為高雄縣岡山鎮○○段1244、1245地號）未辦理繼承登記，甲○○為能分得該等土地，明知張鬧生並未於41年8 月16日授權其製作內容如附表所示之授權書，竟基於偽造文書之犯意，於88年間某日，偽以張鬧生名義，偽簽所有人張鬧生及見證人卓錕沐、張氏椒（招治）簽名，並委由不知情之不詳之人偽刻渠等3 人印章各1 枚蓋於該授權書，偽造內容如附表所示之授權書（贈與）1 紙，嗣乙○○於93年4 月間向臺灣高雄地方法院就高雄縣岡山鎮○○段1244、1245地號土地提起分割遺產之訴（94年度岡簡字第45號），甲○○於該訴訟過程中接續於93年6 月17日、94年9 月23日、94年11月3 日、95年9 月26日、95年10月14日答辯狀中提出該授權書影本，主張已獲張鬧生贈與高雄縣岡山鎮○○段339 、339-1 地號土地，足生損害於乙○○、丙○○、丁○○○及其他繼承人。

二、案經乙○○、丙○○、丁○○○訴請灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人顏忠誠於偵查中之陳述外（詳後述），檢察官及被告就本判決所引用各項證據均表示無意見或有證據能力（見本院卷第65、66、80至89頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項固有明文。

惟除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；

證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1 、第186條第1項、第158條之3 分別定有明文。

本件證人顏忠誠97年6 月3 日於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵字第33934 號卷第66至67頁），核屬居於證人之地位而陳述其親身經歷之事實，其無前述依法不得令具結之情事，然未見結文在卷，難認已踐行合法具結之程序，應無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承張鬧生（41年8 月17日歿）係其祖父，乙○○、丙○○為其堂兄弟，丁○○○為其叔嬸，系爭授權書係由其書寫，授權書上張鬧生、卓錕沐、張氏椒（招治）、張蕭琴、顏張粉均由其簽名，其曾於乙○○93年4 月間，就高雄縣岡山鎮○○段1244、1245地號土地，以張鬧生所有其他繼承人為被告所提起之分割遺產訴訟（原審法院94年度岡簡字第45號）程序進行中，分別在93年6 月17日、94年9 月23日、94年11月3 日、95年9 月26日、95年10月14日間答辯狀中提出系爭授權書影本，惟矢口否認有何偽造文書犯行，於原審辯稱：祖父母在世時，都是由我母親煮飯，我端給祖父母吃，生病時由我帶他們就醫，日常起居都由我照護，他們很感動，我祖父乃於41年8 月16日，在高雄市○○路我三姑媽張氏椒（招治）家中口述系爭授權書內容，由我親手書寫，我祖父叫我如何寫，我就如何寫，寫完之後我就跑出去玩，系爭授權書上為何會有339-1 地號，我不清楚，可能因為我叔叔張水火在縣政府上班，他知道地方自治的事情，而道路是地方自治的事情，339-1 地號土地屬於道路用地，我叔叔當初可能有跟祖父討論過，祖父才會在高雄縣岡山鎮○○段339 地號土地分割前12年，就知道有339-1 地號土地，當時並由三姑媽張氏椒及三姑丈卓錕沐擔任見證人，因張鬧生、卓錕沐、張氏椒都不會寫字，他們蓋章，叫我簽他們的名字，書寫完當天晚上祖父回岡山家中，將系爭授權書交給我母親保管，授權書寫完隔日祖父到三姑媽家玩，吃的太好，就胃出血過世，當時我13歲。

嗣85、86年間我要整修房子，我母親再將系爭授權書交給我，後來我去岡山找姑媽顏張粉順便與她照相，我有問她，以前祖父有寫這個，她是否知道，她說因為我是長孫，我就請她順便當見證人，後來去台南又順便叫我母親張蕭琴當見證人，她們不會寫字，叫我簽她們的名字，故系爭授權書並非偽造；

在乙○○所提起的分割遺產訴訟中，我有拿出系爭授權書給法官看，法官說贈與的時效消滅，授權書已經沒有用，我沒有主張權益，分割遺產訴訟的判決書也沒有提到授權書，所以沒有「行使」；

另該土地都由告訴人3 人使用，除了告訴人3 人，其他的繼承人都沒有意見，我是被害人，所以並無生損害於告訴人及其他繼承人云云；

另於本院辯稱：授權書是我根據我阿公的口述所寫，他先將他要寫的意思告訴我，我照他的意思寫在其他的紙上，再唸給他聽，他認為可以，我就按這內容抄，他認為不行的部分，就修改後再抄，這張授權書是最後修正完成的內容；

我只負責寫內容部分及見證人，寫完後我就交給我阿公，出去玩，沒有再管了；

名字部分是他們叫我寫的，蓋章不是我蓋的；

授權書我寫好後交給我阿公，到88年那時我去找姑媽（顏張粉）的時後，她叫我寫她的名字（因為她不會寫字），她說她作見證沒有問題，寫好後她就蓋手印。

張蕭琴是我母親，也是她授權我寫的，可是她是在86年拿授權書給我的時候，她叫我寫的，她自己蓋章；

授權書在分割訴訟中我有提出，但我是請教法官時效的問題而已，並沒有做任何訴求等語。

二、經查：㈠53年7 月7 日為實施都市平均地權，高雄縣岡山鎮○○段339 地號土地始依據臺灣省政府53年5 月27日府民地甲字第18347 號令暨高雄縣政府53年6 月6 日府地籍字第36852 函，分割登記出同段339-1 地號，70年間因土地重測，變更為高雄縣岡山鎮○○段1244、1245地號，有高雄縣岡山地政事務所97年5 月15日岡所一字第0970004943號函檢送高雄縣岡山鎮○○段339 、339-1 地號土地人工登記簿（見偵字第33934 號卷第52至60頁）及高雄縣政府97年12月15日府地測字第0970269299號函在卷可稽（見原審二卷第9 頁），而依被告所陳：「（問：授權書的內容是你祖父張鬧生直接唸給你寫的？）對。

他唸我寫，當時我是小孩子怎麼會寫的出這樣的東西。」

、「（問：祖父做什麼行業？）我小時候我知道他已經沒有做什麼事情，我聽說他以前賣豬肉。」

、「（問：關於張鬧生的遺產分配的相關文件，除了本件的授權書之外，有無其他的文件是請你寫的？）沒有。

都是請代書寫的。

」、「（問：你祖父張鬧生有無讀書？）不識字，沒讀書。

」、「（問：祖父不識字沒讀書，怎麼能唸出授權書的內容？）他唸我就照意思寫，這是我幫他們把意思寫出來，他們就這樣講，這樣唸，我就這樣寫。」

、「（問：民國41年，你大約幾歲？）13歲，念國一。」

等語（見原審二卷第54頁正、反面），足見張鬧生在世係從事賣豬肉行業，不識字，未曾讀書，張鬧生遺產分配的相關文件，除了系爭授權書外，都是委請代書繕寫等情甚明。

然細繹系爭授權書內容，詞彙文簡意賅，標題甚至有「授權書（贈與）」字樣，顯係法律文書之一種，內容又關乎授權被告在系爭土地上改建房舍使用，究係贈與或設立地上權等易啟爭執之權益事項，張鬧生豈有就相關遺產分配文件均委請代書繕寫，獨留系爭土地之授權書反令當時年僅13歲之被告代為繕寫之理？顯與一般常理有違，已難置信；

且張鬧生當時為71歲高齡（見他字第8664號卷第21頁）、不識字、未曾就學之老人，能否口述上開授權書之內容，而由當時年僅13歲之被告自行繕寫，衡諸一般常情，亦難令人盡信；

再佐以張鬧生果真如該授權書所載，欲將系爭土地分贈與被告改建房舍，則當時高雄縣岡山鎮○○段339 地號土地既尚未分割出同段339-1 地號土地，則授權書上，當應僅稱「高雄縣岡山鎮○○段339 地號土地」，即足以涵蓋整筆土地，又何須畫蛇添足，而記載為「岡山鎮○○段339 號和339 之1 號二筆土地」，是系爭授權書並非張鬧生於41年8 月16日授權被告書寫，堪予認定。

被告辯稱：張鬧生會找伊繕寫上開授權書，可能他當時不願意讓別人知道云云（見本院卷第91頁），惟此係其個人意見推測之詞，已不足取；

且相關遺產分配文件既均委由代書繕寫，本件系爭土地，亦須納入遺產分配，最終仍須公開，豈有因不願他人知道，而須密請當時年僅13歲之被告代為繕寫之理？被告所辯顯違常情，不足採信。

又被告辯稱伊於13歲時國文程度即甚佳，其叔父張水火在縣政府上班，知道地方自治的事情，而道路是地方自治的事情，339- 1地號土地屬於道路用地，其叔父當初可能有跟其祖父討論過，其祖父才會在高雄縣岡山鎮○○段339 地號土地分割前12年，就知道有339-1 地號土地云云，然系爭授權書並非張鬧生於41年8 月16日授權被告書寫，已詳如前述，被告當時國文程度有無能力繕寫該授權書，並非唯一斟酌之爭點，自與本院認定之結果無影響，無庸細究。

而岡山鎮○○段339-1 地號土地是否於民國27年即為道路用地及民國41年8 月前有無承辦單位知悉逕為分割出前峰段339-1 地號土地，因年代久遠，本所查無相關資料可供參辦等情，有高雄縣岡山鎮公所97年12月3 日岡鎮建字第0970025883號函附卷可稽（見原審二卷第39頁），是被告上開所辯，亦無法查證屬實，且與一般經驗法則有違，委不足採。

系爭授權書既非張鬧生於41年8 月16日授權被告書寫，其內容即屬虛偽，被告既不否認該授權書為其所繕寫，且其為該授權書唯一受益人，則其上所有人張鬧生（簽名、蓋章）、見證人卓錕沐（簽名、蓋章）、張氏椒（招治）（簽名、蓋章），均足以推論係被告所偽造，並委由不知情之不詳之人偽刻渠等3 人印章各1 枚蓋於該授權書上無訛。

㈡按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，以間接證據（情況證據）本於推論，間接推論待證事實，亦無不可（最高法院97年度台上字第3870號判決意旨參照）。

依證人顏忠誠於原審審理時證稱：顏張粉是我母親，也是被告的姑媽，88年間，我母親83歲，我聽我母親說，被告去找她，牽她的手去蓋印泥，我問我母親有無看內容，她說她不知道，這種授權書可能不只1 張，系爭授權書上顏張粉簽名的部分，不是我母親的筆跡，我母親91年3 月31日過世等語（見原審二卷第47頁反面至第48頁），被告亦承稱：88年間伊至姑媽顏張粉處讓其作見證，顏張粉不會寫字，伊代其簽名，寫好後由顏張粉蓋手印等情（見本院卷第62頁），與證人顏忠誠上開證述之時間及過程大致相符，足見證人顏忠誠所述應非虛詞，被告徒以證人顏忠誠上開證述係傳聞自顏張粉，並非親身見聞，不足採信云云，尚不足採。

且被告自述：80幾年的時候，我母親張蕭琴拿授權書給我，我去岡山找我姑媽顏張粉，我問她以前祖父有寫這個授權書，妳是否知道，她說因為我是長孫，我就請她順便見證，看看這樣是否有效，我去台南就順便叫我母親見證等語（見原審二卷第55頁）；

另於本院供承：88年時我母親交給我，我有注意到授權書時效的問題，因為年代差很遠，我才拿去給我姑媽顏張粉請她見證，且寫授權書的時候，張蕭琴、顏張粉並不在場，是88年我去找顏張粉、張蕭琴請她們2 人作見證，因為她們知道這件事等語（見本院卷第91至92頁），足見張蕭琴、顏張粉2人並非當初寫授權書時在場之人，則張、顏2 人所為之見證顯非真實，被告明知其2 人並非當時在場之人，猶在前開授權書上簽寫張、顏2 人姓名，此部分內容亦屬虛偽。

綜上直接、間接證據所示，應可推認被告係於88年間某日偽造系爭授權書無訛，且當時張鬧生、卓錕沐、張氏椒既均已死亡，該授權書上之印章、署押，自係被告所偽造甚明。

惟其上見證人張蕭琴（簽名、蓋章）、顏張粉（簽名、蓋指印），依現有卷證及上開證人顏忠誠之證述，尚不足以推論係被告所偽造，附此敘明。

至被告雖於本院準備程序時辯稱：張蕭琴是我母親，也是她授權我寫的，可是她是在86年拿授權書給我的時候，她叫我寫的，她自己蓋章云云（見本院卷第62頁），惟與其上開於原審及本院審理時供述之時間不同，自應以其陳述相符之原審及本院審理時之供述較為可採，併予敘明。

㈢被告於乙○○93年4 月間，就高雄縣岡山鎮○○段1244、1245地號土地，以張鬧生所有其他繼承人為被告所提起之分割遺產訴訟（原審法院94年度岡簡字第45號）程序進行中，分別在93年6 月17日、94年9 月23日、94年11月3 日、95年9月26日、95年10月14日間答辯狀中提出系爭授權書影本，主張已獲張鬧生贈與系爭土地一節，有原審法院94年度岡簡字第45號卷可稽（見外放影印卷），顯已就該授權書之內容向對造之告訴人有所主張，自與偽造文書之行使要件相符，被告辯稱伊僅請教法官時效的問題而已，並沒有做任何訴求云云，核與上開答辯狀之內容未合，尚難憑採。

㈣至刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，是系爭土地為張鬧生之繼承人所共有，告訴人及其他繼承人之權利係受法律保護之利益，被告虛偽以張鬧生名義偽造系爭授權書，持該授權書藉以表彰被繼承人張鬧生一定意思之證明，雖原審法院94年度岡簡字第45號判決以乙○○即得為張鬧生全體繼承人聲請系爭土地之繼承登記，是其請求全體繼承人辦理繼承登記部分，欠缺權利保護要件，駁回乙○○之請求，而未採用系爭授權書，惟該意思證明之授權書，既經被告於上揭訴訟程序提出於法院，主張已獲贈與系爭土地，為系爭土地之真正所有權人，則依該訴訟，原告乙○○係聲明請求辦理該土地繼承登記及分割共有物之形式觀之，對於被繼承人張鬧生全體繼承人並非無任何損害之虞，是被告辯稱系爭授權書無生損害之虞云云，亦不足採。

㈤綜上所述，被告所辯上開各語，要屬事後卸責之詞，洵不足採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按將偽造證書複印或影印，與抄寫或打字不同，其於吾人實際生活上可替代原本使用，被認為具有與原本相同之信用性。

故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異。

自非不得為犯刑法上偽造證書罪之客體（最高法院75年度台上字第5498號判例意旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第217條之偽造印章、印文、署押罪。

被告利用不知情之不詳第三人偽造「張鬧生」、「卓錕沐」、「張氏椒」之印章，係屬間接正犯。

被告偽造「張鬧生」、「卓錕沐」、「張氏椒」印章、印文、署押係偽造私文書之階段行為；

而偽造私文書（含授權書原本及影本）後復持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於原審法院94年度岡簡字第45號訴訟過程中接續於93年6 月17日、94年9 月23日、94年11月3 日、95年9 月26日、95年10月14日答辯狀中提出該授權書影本主張權益，所侵害之法益相同，各次行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。

公訴意旨雖未指出被告尚犯刑法第217條第1項偽造印章、印文、署押罪，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告偽造印章、印文、署押部分之犯罪事實，與偽造私文書罪（授權書）間，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審酌。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第217條、第219條、第38條第1項第3款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告之行為足生損害於張鬧生之繼承人，被告於訴訟中提出偽造之授權書主張權益，其行為實不足取，欠缺法治觀念，犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑6 月。

又敘明被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已廢止，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100 元、200 元、300 元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，爰諭知以銀元300 元即新臺幣900 元為易科罰金之折算標準。

另說明本件被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，因其所涉罪名與宣告刑，經核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款規定，並無第3條所列不予減刑之情形，應依同條例第7條規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑3 月，並諭知易科罰金折算標準。

再敘明沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度台上字第2597號判決意旨參照），又因犯罪所生之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，修正後刑法第38條第1項第3款、第3項定有明文。

此規定雖係於被告行為後之95年7 月1 日方施行，然本件被告所涉犯法條之法定刑並未更易，關於物之沒收部分，揆諸上開說明，自應適用裁判時之法律即修正後之刑法規定，是偽造之授權書原本1 張，係本件犯罪所生之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收，又該授權書原本既已宣告沒收，其上偽造之「張鬧生」、「卓錕沐」、「張氏椒」署押各1 枚，印文各3 枚，即不再另行宣告沒收。

另偽造之「張鬧生」、「卓錕沐」、「張氏椒」印章各1 枚，雖未據扣案，然不能證明業已滅失，應依刑法第219條規定宣告沒收之；

又系爭授權書影本5 張內之「張鬧生」、「卓錕沐」、「張氏椒」署押各5 枚及印文各15枚（每張授權書影本上有「張鬧生」、「卓錕沐」、「張氏椒」署押各1 枚；

印文各3 枚），分別係屬偽造之署押及印文，亦應依刑法第219條規定，併予宣告沒收之。

至偽造之授權書影本5 紙，業已提出行使於法院留存，已非被告所有，依法自不得諭知沒收。

核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

檢察官上訴意旨認原審量刑與被害人所受損害和被告所侵害之法益間，顯不符比例原則、罪刑相當原則，與人民法律感情亦不相合，請求量處較重之刑云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審已就量刑輕重之準據，論述綦詳，有如前述，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合。

本院審酌上情，認原審已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處，是檢察官上訴意旨，指摘原審量刑過輕，請求撤銷原審判決，為無理由；

被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 張宗芳
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第217條
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
附表
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│授權書（贈與）                                            │
│本人張鬧生因胃出血曾在岡山陳產婦人科醫院（陳丁財）開刀，後│
│來因體弱多病，恐來日無多，故同意將所有之岡山鎮○○段339號 │
│和339 之一號二筆土地授權大房長孫甲○○改建房舍使用特此立書│
│憑證。                                                    │
│見證人：張蕭琴（簽名、蓋章）顏張粉（簽名、蓋指印）        │
│所有人：張鬧生（簽名、蓋章）                              │
│見證人：卓錕沐（簽名、蓋章）張氏椒（招治）（簽名、蓋章）  │
│中華民國四十一年八月十六日                                │
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