臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,371,20090319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第371號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審訴字第5917號中華民國98年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第9385號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月4日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（ 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。

復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照 ）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之。

三、本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：被告坦承本件施用毒品犯行，深感愧疚及悔悟，被告已年過半百，體弱多病，原判決量刑過重，請求准予讓被告接受美沙冬治療，並給予被告自新機會云云。

經查：㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第1019號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第1468號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年6月15日強制戒治執行完畢釋放；

嗣又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第1367號判決判處有期徒刑6 月確定，於97年8 月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念其犯後坦承罪行，態度良好，而所犯係為自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其先前因施用毒品案件遭論罪科刑之次數、及其遭查獲之毒品數量非少等一切情狀，因而量處有期徒刑1 年，以資懲儆。

扣案如附表編號1 、2 所示物品確係第一級毒品海洛因，而扣案如附表編號3 所示扣案物品其內殘留有第一級毒品海洛因，又包裝袋與其毒品無法完全分離乙情，亦經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案（見原審卷第25頁），是上開扣案物品應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬之；

至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。

另扣案如附表編號4 、5 所示之物，則係被告所有供本件犯罪所用之物，業據其陳述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

又警方人員為本案搜索時，另扣得橡皮止血帶1 條，而被告於警詢中亦表示該橡皮止血帶係其所有供施用第一級毒品海洛因所用之物（見警卷第6 頁），然被告於原審審理中，業改稱上開橡皮止血帶非其所有（見原審卷第15頁背面），審酌該橡皮止血帶並非違禁物，持有者並不涉犯任何刑罰法律，是該橡皮止血帶若果係被告所有，衡情被告實無在坦承本件犯行及承認如附表所示扣案物品為其所有之狀況下，特別就該橡皮止血帶予以否認之理，況被告於警詢中，亦陳稱其係以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式而為施用，則以此施用方式，按理並無使用橡皮止血帶之必要，益徵被告於原審審理中所述應較為可信，是不就上開扣案橡皮止血帶為沒收之宣告。

經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕或過重之情形。

㈢被告之上訴意旨，僅空泛指摘原判決量刑過重，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。

核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

四、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 黃富美
附表：
┌──┬───────────────────────────┬──┐
│編號│扣案物品                                              │數量│
├──┼───────────────────────────┼──┤
│ 1  │第一級毒品海洛因（驗後淨重6.52公克，空包裝重0.32公克）│1 包│
├──┼───────────────────────────┼──┤
│ 2  │第一級毒品海洛因（驗後淨重0.86公克，空包裝重0.29公克）│1 包│
├──┼───────────────────────────┼──┤
│ 3  │殘留第一級毒品海洛因之包裝袋                          │1 只│
├──┼───────────────────────────┼──┤
│ 4  │空包裝袋（供包裝施用之毒品）                          │1 只│
├──┼───────────────────────────┼──┤
│ 5  │塑膠尖管（供挑取施用之毒品）                          │1 條│
└──┴───────────────────────────┴──┘