臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,412,20090921,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第412號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣台南監獄執行中）
指定辯護人 郭國益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第852號中華民國98年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

甲○○犯附表各編號所示販賣第一級毒品罪共拾伍罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）96年2 月初起至同年3 月中旬間，在屏東縣潮州鎮○○路3 巷26號其住處，以每小包海洛因新台幣（下同）500 元之價格，分別販賣予乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，或1 次或2 次或7 次不等合計15次（販賣時間、連絡方式、交易地點、數量、價格、次數、販賣所得等，各如附表編號1-5 所示），販賣海洛因得款總計新台幣（下同）7,500 元（未扣案），嗣於96年4 月25日上午8 時20分許，為警循線查獲。

二、案經屏東縣警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、上訴人即被告甲○○於警詢之自白，有證據能力：查上訴人甲○○於96年5 月30日警詢時，對於警察詢問之問題，能清楚回答，詢問過程中，上訴人並無打哈欠、流鼻涕等毒癮發作之外觀情狀，員警訊問態度溫和並無對其大聲怒斥，且於詢問前、中均曾提醒上訴人「記得就說，不記得就說不記得，不要亂講」，警詢筆錄內容有依照上訴人陳述而記載，筆錄記載後有唸給上訴人確認等情，已經原審於97年1 月11日播放上訴人之警詢錄音光碟勘驗無訛，並製作有勘驗筆錄（見原審卷第47頁反面）附卷可稽，上訴人及其辯護人辯稱警詢時上訴人毒癮發作神智不清，自白無任意性云云，顯不足採，被告於警詢之陳述，既無違反其任意性之情形發生，堪認該自白，係出於自由意志下所為，有證據能力。

二、證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人於警詢之陳述，均有證據能力：證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，於警詢時指述上訴人有販賣第一級毒品海洛因之行為，然於原審接受詰問時，或改稱並未向上訴人購買毒品，或改稱係上訴人無償給予毒品吸食，或改稱購買毒品沒那麼多次云云，上開證人於警詢之陳述與嗣後於原審之證述不符，經查，證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，均係因毒品案件，或通緝遭逮捕或被拘提到案或警察搜索上訴人住處時在場或被通知到警所等，而接受警察調查詢問、製作警詢筆錄（見潮警刑字第0960007546號警卷（下稱警一卷）第16、20、23、31、35頁），警詢中證人被調查詢問毒品來源，渠等因而供出向上訴人購買毒品之情形，與本案待證事實間具有相當之關聯性，又上開證人先前於警詢之陳述，較接近上訴人販賣毒品予渠等之時間，對於案情之記憶自然較為深刻與清晰，而警詢當時因未直接面對被告，受外力、人情等干擾程度較低，心理壓力較小，對於案情敘述顯較少出於對於上訴人涉案之顧慮，參諸證人於原審接受詰問時之證述內容，均未曾指出警察有以不正方法取供，或主張渠等之警詢筆錄係非出於自由意志而為陳述等情，足認上開證人之警詢陳述有較可信之特別情況，且為發見真實及證明本案犯罪事實存否所必要，為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之2 規定，證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○於警詢之陳述，均認有證據能力。

上訴人之辯護人以證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，主張均無證據能力云云，尚非可採。

三、證人丙○○、丁○○、戊○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力：證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中作證前，經檢察官告以具結義務及偽證處罰並命朗讀後具結（見96年度偵字第2700號偵查影印卷（下稱偵一卷）第5 、10頁及96年度偵字第3938號偵查卷（下稱偵二卷）第29頁），而渠等於偵查中接受訊問時，態度自然，精神狀況無疲累或毒癮發作情形，檢察官訊問態度溫和，無強暴脅迫或其他不法取供情事，有提示上訴人及其他證人照片供指認，偵訊筆錄記載之內容與證人在偵訊中之陳述相符，以上事實已經原審分別於97年7月3 日、97年8 月1 日、97年11月21日，播放證人丁○○、戊○○、丙○○於檢察官偵訊時之錄音光碟勘驗無訛，製有勘驗筆錄（見原審卷第143 、149 、169 頁）附卷可參，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，而上開證人嗣於原審均有到庭接受詰問，亦已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有為附表各編號所示之販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等犯行，辯稱：伊在警訊時剛好毒癮發作、神智不清，偵訊時非出於真意，故警、偵訊之自白無任意性，伊於原審準備程序時已否認販賣毒品，證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○嗣於原審作證時亦已證稱沒有向伊買毒品，上開證人在原審接受交互詰問時，伊已遭羈押，不可能與證人串證，故證人於原審否認向伊買毒品之供述，比偵訊中表示向伊買毒品之證詞較為可信，原審竟採證人於偵查中之證詞，違背證據法則，本案伊未被監聽到有販賣毒品，亦未在其身上或住處被查獲毒品云云，上訴人之辯護人辯護意旨則以：上訴人於警詢之自白不合法，上開證人於警詢、偵訊中之供述，皆為審判外之陳述，不具證據能力，本案未扣得販賣毒品工具或客觀上足資證明上訴人販賣毒品之證物，上開證人之尿液檢驗報告呈海洛因陽性反應，僅能證明證人有施用一級毒品海洛因，尚不能直接證明即係施用上訴人所販賣之海洛因所致，本案如認上訴人成立販賣毒品罪，亦應論以集合犯，而非數罪云云。

二、經查：

(一)上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分1.證人乙○○於警詢時陳稱：「（你所施用之毒品來源為何？）均是向綽號『啟斌仔』男子所購買。

（你如何與綽號『啟斌仔』男子聯絡，購買海洛因幾次？數量為何？每次數量、價錢為何？）我都是直接到他家屏東縣潮州鎮天帝教旁邊一條巷子內（詳細地址我不清楚），我共向他購買很多次（確實次數我記不清楚）每次都購買1包或2包，每包5百元。

（妳最後一次向綽號『啟斌仔』該買海洛因是於何時？）96年04 月24日18時，在他家，向他購買2包，共1千元的海洛因。

（警方提示甲○○照片，是否就是你所說的綽號『啟斌仔』之男子？）經我指認，就是他本人沒錯。」

等語（見警一卷第16頁背面、第17頁），並有經證人乙○○指認被告甲○○之照片（見警一卷第38頁）附卷可佐。

2.證人丁○○於偵查中亦具結證述：「（妳在警局說，妳還有看過戊○○、乙○○跟他買毒品？）是。

剛好我到，她們也到，我遇到乙○○比較多次，沒有她們二個同時出現，都是分別遇到戊○○或乙○○。

（妳為何知道她們有在買毒品？）就是有一次我去，甲○○東西還沒拿出來，然後他叫我們等一下，他順便去拿乙○○的份出來，甲○○就進屋去拿，然後就同時拿給我和乙○○。

我不知道乙○○買多少，甲○○是直接拿給我們，沒有包起來。」

等語（見偵二卷第24、25頁）。

3.而被告先於警詢時自白：「（警方提示乙○○之相片，你是否認識？為何關係？有無仇恨或財務糾紛？）乙○○我認識，我都是販賣毒品給他們認識的，我與他們沒有仇恨或財務糾紛。

（你賣何毒品給乙○○、丙○○、丁○○等3人？）只有海洛因。

（你賣給乙○○、丙○○、丁○○等3人海洛因之次數、價錢為何？）大約都有10幾次，每次都以一小包海洛因，新臺幣（下同）500元的價錢。

（你與乙○○、丙○○、丁○○等3人，都在何處交易？）她們都是直接到我住處（潮州鎮○○里○○路3巷26號）向我購買海洛因。」

等語（見警一卷第3、4頁）；

復於偵查中供承：「（你是否有販賣海洛因給乙○○？）（提示警一卷第47頁乙○○照片？）有。

（你從何時開始賣？）96年2月初開始賣到3月份中旬，之後我就沒有住在家裡。

（乙○○從何時開始跟你買？）我從二月初開始賣，她就有跟我買，買了7、8次，最後一次就我沒住在家的前二天，約3月10幾號，她都是去我家跟我買，都拿一千塊給我，她就在外面叫我名字，就叫甲○○，她說她要買四號，她有拿出錢來，我就拿二包給她。」

等語（見偵二卷第55、56頁）。

4.至於證人乙○○嗣後於原審接受詰問時翻異前詞，改稱其不認識上訴人甲○○，未向甲○○買過毒品，警詢是配合警方要求而製作筆錄云云，然觀諸證人乙○○於警詢之陳述內容，其中有關向上訴人購買毒品地點之詳細住址、購買次數等問題，依警詢筆錄之記載，證人乙○○均係回答不清楚，倘警員確有要求證人乙○○配合而製作警詢筆錄，則依一問一答之詢問方式與筆錄之記載，警員大可事先安排將上訴人住處之詳細住址及證人向上訴人購買毒品之確定次數，告知證人乙○○，讓乙○○於製作筆錄時加以朗讀陳述，以將被告定罪，然警詢筆錄記載證人乙○○回答向上訴人購買毒品之地點：「我都是直接到他家屏東縣潮州鎮天帝教旁邊一條巷子內（詳細地址我不清楚）」等語？足見證人乙○○於原審所為「警詢之陳述係配合警方要求而為之」乙節，顯係迴護上訴人之詞，不足採信。

另證人丁○○於原審受詰問時亦改稱沒有看過戊○○、乙○○向上訴人買毒品，戊○○、乙○○的名字是警察說的云云，然被告於偵查中已明確自白：「（丁○○說，她到你家去買時，有分別曾經有遇到戊○○跟你買毒品，也有遇到乙○○去跟你買。

有無此事？）戊○○是誰（啊？）。

（檢察官提示告以是乙○○的姊妹）。

有啊。

戊○○有跟我買，丁○○剛好有遇到她們二個（按指戊○○、乙○○）。」

等語（見偵二卷第57頁），與證人丁○○於上開警詢及偵查中證稱向上訴人買毒品時有看到乙○○亦來向上訴人買毒品等情相一致，按上訴人於偵查中供承丁○○、乙○○、戊○○向伊買毒品時，有相遇等情，為對己不利之事實，苟無此情事，上訴人焉有無端杜撰陷自己於販賣一級毒品重罪的危險之理？是證人丁○○於原審所為翻異之證述，亦係迴護被告之詞，不足採信。

5.綜上各節所述，證人乙○○上開於警詢所為有向上訴人購買毒品海洛因之陳述內容，核與證人丁○○上揭於偵查中之證述及上訴人分別於警詢、偵查中之自白，大致相符，再參酌證人乙○○於96年5 月1 日經警採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應等情，此有尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究中心檢驗報告書附卷可稽（見偵二卷第45、46頁），證人乙○○既有施用毒品海洛因之事實，其供出所施用之毒品海洛因來源係向上訴人甲○○所購買，與其施用毒品有相關，顯非憑空捏編虛構，而上訴人於警詢、偵查中所為有販賣毒品予乙○○之自白，既與證人乙○○、丁○○上揭證述內容相符，其自白與事實相符，自得採為其有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之證據，上訴人空言否認販賣毒品予證人乙○○，為事後卸責之詞，不足採信。

6.上訴人甲○○於警、偵前後自白販賣毒品海洛因予乙○○之次數、金額及日期等，與證人乙○○上揭警詢之陳述有所出入而不一致，依「罪疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就有關上訴人販賣海洛因予乙○○之次數、金額及日期，應以有利於上訴人者即上訴人及證人乙○○各自所陳述之買賣毒品最少次數或價額部分認定之，即上訴人甲○○於96年2 月初起至96年3 月中旬某日止，以每次1 包，每包500 元之價格，販賣海洛因7 次予乙○○，應可認定。

(二)上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分1.證人丙○○於警詢時陳稱：「（你所施用之海洛因來源為何？）我施用之毒品均是在屏東縣潮州鎮○○里○○路3 巷26號，向『啟斌仔』男子，及本日被警方查獲之嫌犯『阿嬤』女子所購買的。

（警方提示甲○○相片，是否就是你所說曾販毒給你的綽號『啟斌仔』男子？）沒錯，就是他本人。

（你共至屏東縣潮州鎮○○里○○路3 巷26號，向甲○○買洛因幾次？時間、數量、價錢為何？）我於96年3 月17日開始，18到26日約10天共10次，都是向甲○○購買的，每次購買的數量我記不清楚，價錢是每一小包500 元。」

等語（見警一卷21頁正、反面）；

復於檢察官偵查中具結證述：「（還有無向她（即阿嬤張素娥）家人買過毒品？）有，她孫子甲○○，從96年3 月17日到96月4 月10日，約每2 天買1 次，我一次都買5 百元。

約買了10來次。

（為何向她二人買這麼頻繁？）我沒有錢，一小包只夠我每天用兩次」等語（見偵二卷第6 頁）；

嗣於97年5 月21日在原審接受詰問時具結證稱：「（有無向被告買過海洛因？）有。

（買過幾次？）二次。

（每次多少錢？）每次五百元。

（在那裡買？）在被告家裡，我都去他家，他在家時都向他買。

（妳在警局說買十次，為何與偵訊不同？）忘記了，現在講的才對。

（買二次的時間？）忘記了，大概九十六年三月。」

等語（見原審卷第120 頁正、反面），並有經證人丙○○指認上訴人甲○○之照片（見警一卷第39頁）附卷可證。

2.而上訴人甲○○於警詢時已自白：「（警方提示丙○○之相片，你是否認識？為何關係？有無仇恨或財務糾紛？）丙○○我認識，我都是販賣毒品給他們認識的，我與他們沒有仇恨或財務糾紛。

（你賣何毒品給丙○○？）只有海洛因。

（你賣給丙○○海洛因之次數、價錢為何？）大約都有10幾次，每次都以每以一小包海洛因，新臺幣（下同）500 元的價錢。

（你與丙○○，都在何處交易？）她們都是直接到我住處（潮州鎮○○里○○路3 巷26號）向我購買海洛因。」

等語（見警一卷第3 、4 頁）；

嗣於檢察官偵訊中更供承：「（你有無賣毒品給丙○○< 提示警卷照片第48頁> ？）有。

（何時賣給她？）也是一樣。

（丙○○說她，從96年3 月17日開始到26日共10天，向你買了10次，每次5 百。

有無意見？）有。

她沒有連續10天向我買過，會有隔一天才來買。

（你從何時開始賣給她？）也是三月份而已，就三月初開始賣給她，賣給她5 、6 次，她每次來都買5 百塊。

（你為何記得她是買5 百？）因為她住在我家附近。

（她如何跟你買？）到我家裡，也是說要買四號，沒有進到我的屋裡，是在屋外叫我名字，她先拿出錢來，我就進屋子拿一包海洛因給她。

（你最後一次賣她是在何時？）最後一次差不多是3 月20日。」

等語（見偵二卷第56頁）。

3.上開證人丙○○供稱有向上訴人購買海洛因毒品之時間、地點、次數、每包價格與每次數量等，與上訴人在警、偵訊之自白，大致相符，參諸證人丙○○於96年4 月25日經警採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應等情，此有尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究中心檢驗報告書附卷可稽（見偵一卷第11、19頁），證人丙○○確有施用毒品海洛因之情事，其供出所施用之毒品海洛因來源係向上訴人甲○○所購買，與其施用毒品有相關，顯非憑空捏編虛構，而上訴人於警詢、偵查中所為有販賣毒品予丙○○之自白，既與證人丙○○上揭證述內容相符，其自白與事實相符，自得採為其有販賣第一級毒品海洛因予丙○○之證據，上訴人空言否認販賣毒品予證人丙○○，為事後卸責之詞，不足採信。

4.按上訴人甲○○前後自白販賣毒品海洛因與丙○○之次數、金額及日期，與證人丙○○之陳述非完全一致，依「罪疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就有關上訴人販賣毒品海洛因之次數、金額及日期，應以有利上訴人者即依上訴人及證人丙○○各自所陳述買賣毒品之最少次數或價額部分認定之，即上訴人甲○○於96年3 月初起至96年3 月中旬某日止，以每次1 包，每包500 元之價格，販賣海洛因2 次予丙○○，堪可認定。

(三)上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分1.證人丁○○於警詢時陳稱：「（你所施用的海洛因來源為何？）我均是向『啟斌仔』男子購買。

（你是如何向『啟斌仔』男子購買海洛因？）我均是直接到他的住處向他購買。

（你所說的『啟斌仔』男子，其真實姓名及基本資料，你是否清楚？）他叫甲○○、男、大約20幾歲，住在屏東縣潮州鎮『天帝教』旁邊有一條『龍鳳橋』旁邊的巷子內，詳細地址我不清楚。

（警方提示甲○○刑案相片乙張，經你指認，是否為你前述販賣海洛因給你，綽號『啟斌仔』之男子？）沒錯，就是他本人。

（你前後共向甲○○購買海洛因幾次？每次數量、金錢為何？）約20～30次<詳細次數我記不清楚>，每次都以5百元購買小包海洛因。

（你向甲○○購買海洛因的地點？）均是在他住的地方。

（你最後一次向他購買海洛因是於何時、地？數量為何？）於96年4月10日凌晨1點多，我騎機車到他家門口叫他，他問我是誰，然後我回答『嬿仔』之後，他就下來開門了，我以500元向他購買一小包海因。」

等語（警一卷第24至26頁），並有經證人丁○○指認上訴人甲○○之照片（見警一卷第40頁）附卷可參。

2.證人丁○○嗣於檢察官偵訊中更具結證述：「（妳是從何時開始跟甲○○購買毒品？）忘記了，今年，幾月份不記得了。

（有無印象是舊曆前或後？）沒有印象，不太敢確定。

（妳為何會跟他買毒品？）知道朋友有在向他購買，就去他家，起先他是不賣，是我跟朋友去一趟，他才賣給我。

．．（妳向甲○○買了幾次毒品？）5、6次。

（妳在警局為何說2、30 次？）沒有那麼多次。

（妳最後一次向他買是何時？）我在警局有講，現在忘記了。

（妳在警局說最後一次是在96年4 月10日凌晨1點多，是否如此？）對。

（妳如何跟他購買？）去他的住處，也有打電話過。

我忘了他的電話，開頭是0922，後面不知道。

我去買有時會打電話，有時候沒有接的話，就直接去他家，他有時會在，有時不在。

（交易地點都是在他住的地方？）對。

（妳都跟他買多少錢？）五百或一千。

（份量如何算？）五百的量，約小夾鍊袋差不多二分之一，一千的量，就給我五百元的二包。

（妳跟他買哪一種毒品？）海洛因，沒有買安非他命。

（你買的過程中，有無看到甲○○本人？）有。

他窗戶就拉開，沒有紗窗，但有一條一條的鐵窗，但看得清楚是他本人。」

等語（見偵二卷第23- 24頁）。

3.而上訴人甲○○於警詢已自白：「（警方提示丁○○之相片，你是否認識？為何關係？有無仇恨或財務糾紛？）丁○○我認識，我都是販賣毒品給他們認識的，我與他們沒有仇恨或財務糾紛。

（你賣何毒品給丁○○？）只有海洛因。

（你賣給丁○○海洛因之次數、價錢為何？）大約都有10幾次，每次都以每以一小包海洛因，新臺幣（下同）500元的價錢。

（你與丁○○，都在何處交易？）她們都是直接到我住處（潮州鎮○○里○○路3巷26號）向我購買海洛因。」

等語（見警一卷第3、4頁）；

嗣於偵訊中更供承：「（你有無賣毒品給丁○○< 提示警卷第49頁照片> ？）有。

（丁○○說，她最後一次向你買海洛因是96年4 月10日凌晨1 點多，在你家門口買了5 百元，有無意見？）有。

那時我沒住在家裡。

我是在96年2 月初賣給她。

（賣給她幾次？）2 、3 次而已。

（最後一次是何時？）時間我記不起來，96年3 月中旬，就是我沒住家裡的前幾天。

（她如何跟你買？）也是來我家裡叫我的名字，也是說要買四號，她買五百，我就拿一包出來給她。」

等語（見偵二卷第56、57頁）。

4.證人丁○○前揭於警、偵訊供稱有向上訴人購買海洛因毒品之供述，與上訴人在警、偵訊承認有販賣海洛因毒品予丁○○之自白內容，大致相符，參諸證人丁○○確有因施用毒品海洛因案件，經台灣屏東地方法院以96年度訴字第254 號及96年度訴字第434 號判處罪刑確定在案，此有台灣高等法院證人丁○○前案紀錄表在卷可憑（本院卷91-97 頁），證人丁○○確有施用毒品海洛因之行為，其供出所施用之毒品海洛因來源係向上訴人甲○○所購買，與其施用毒品有相關，顯非憑空捏編虛構，而上訴人於警詢、偵查中所為有販賣毒品予丁○○之自白，既與證人丁○○上揭證述內容相符，其自白與事實相符，自得採為其有販賣第一級毒品海洛因予丁○○之證據，上訴人空言否認販賣毒品予證人丁○○，為事後卸責之詞，不足採信。

5.雖證人丁○○嗣於原審接受詰問時，翻異前詞，改稱並未向上訴人買過毒品，警詢之陳述係警員叫伊講的云云，然證人丁○○於警詢時曾表示是伊朋友即上訴人之女友郭菁芬介紹，伊才知道上訴人有販賣海洛因等語，衡情倘係員警告訴證人丁○○要故意指訴上訴人販毒，員警又如何能詳悉證人丁○○有一名叫「郭菁芬」之友人即係上訴人之女友？又苟證人丁○○於警詢時確遭警不法取供，有強行被要求配合指證上訴人販毒之情事，則丁○○於偵查中以證人身分具結證述時，即可向檢察官反應警詢之陳述不實，惟其不由此途，竟仍於偵查中明確證述上訴人有販賣海洛因予伊等語，準此事證參互以觀，證人丁○○嗣後於原審指摘警詢陳述係警員要伊配合的云云，已難採信，參諸上訴人於偵查中供承證人乙○○、戊○○姐妹跟伊買毒品時，證人丁○○剛好遇到她們二個人等情，此核與證人丁○○於警詢、偵查中證述伊到上訴人家買毒品時有分別遇到亦來買毒品的戊○○、乙○○等情節相符，益徵證人丁○○於警詢、偵查中之證述屬實可採，其於原審所為證述，應屬迴護上訴人之詞，不足採信。

6.綜上所述，足認上訴人確有販賣海洛因毒品予證人丁○○之行為事實，雖上訴人甲○○前後自白販賣毒品海洛因予丁○○之次數、金額及日期，與證人丁○○之陳述略有出入，依「罪疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就有關上訴人販賣毒品海洛因予丁○○之次數、金額及日期，應以有利上訴人者即依上訴人及證人丁○○各自所陳述買賣毒品之最少次數或價額部分認定之，即96年2 月初至3 月中旬間，上訴人甲○○在其住處販賣海洛因予證人丁○○，每次1 包，每包500 元，共2 次之事實，足堪認定。

(四)上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分1.證人戊○○於警詢時供稱：「（你所施用海洛因毒品來源？）我從高雄下來，經由朋友介紹是向綽號「阿嬤」及「阿嬤」的孫子「啟斌」（當場指認甲○○之相片卡）等二人購買海洛因的。

（你確定海洛因是向張素娥及甲○○二人購買的？）我確定。

（你都如何向張素娥及甲○○二人買毒品？）我都直接到「阿嬤」的家裡面，直接拿錢向「阿嬤」及「啟斌」買海洛因。

（「阿嬤」的家住何處？）潮州鎮「溪仔底」天帝教（廟宇）附近。

（你向阿嬤及甲○○共買過幾次海洛因毒品？）我向甲○○買過十次海洛因。

（你向甲○○買海洛因價格如何？時間如何？）我向甲○○購買海洛因毒品，是從96年1月份起，購買的價格有壹仟元、貳仟元、參仟元等金額」等語（見警一卷第31-34頁），並有經證人戊○○指認上訴人甲○○之照片（見警一卷第42頁）在卷可考。

2.證人戊○○於偵查中具結證述：「（有無跟張素娥買過毒品？）有，我向她買海洛因，也有跟阿媽的孫子甲○○買過海洛因。

（你跟他們二人購買的次數、地點？）我向張素娥買3次，跟甲○○買過10次左右。

都是在張素娥家買的。

（向甲○○購買的情形？）從96年1月開始陸續買到3月中，之後就沒有看到他的人，我跟他約買了10次，價格約1千到3千左右。

（為何知道跟他買過10次？）我有記帳的習慣，所以有印象。」

等語（偵一卷第8、9頁）。

3.而另位證人丁○○於偵查時亦具結證稱「（妳在警局說，妳還有看過戊○○、乙○○跟他（即上訴人）買毒品？）是。

剛好我到，她們也到，我遇到乙○○比較多次，沒有她們二個同時出現，都是分別遇到戊○○或乙○○。

（遇到戊○○約幾次？）她比較少次，約2、3次。」

等語（見偵二卷第24、25頁）。」

等語，4.上訴人於偵查中則自白：「有啊。

戊○○有跟我買（海洛因），丁○○剛好有遇到她們二個（戊○○及乙○○）。

（<提示照片，警卷第52頁>你剛說的戊○○，是否是這個人？）是。

（你何時開始賣毒品給她？）二月初。

最後一次是三月中旬。

她都買5百、1千，也是來家裡叫我，她說買四號。

」等語（見偵二卷第57頁）。

5.證人戊○○所為上訴人有賣毒品海洛因予伊之供述，核與另位證人丁○○之證述及上訴人於警、偵訊之自白，大致相符，而證人戊○○於96年4 月25日經警採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應等情，此有尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究中心檢驗報告書附卷可稽（見偵一卷第12、18頁），證人戊○○確有施用毒品海洛因之行為，其供出所施用之毒品海洛因來源係向上訴人甲○○所購買，與其施用毒品有相關，顯非憑空捏編虛構，而上訴人於警詢、偵查中所為有販賣毒品予戊○○之自白，既與證人戊○○上揭證述內容相符，其自白與事實相符，自得採為其有販賣第一級毒品海洛因予戊○○之證據，上訴人空言否認販賣毒品予證人戊○○，為事後卸責之詞，不足採信。

6.至於證人戊○○於原審審理時翻異前詞，改稱其毒品係向阿斌買的，不是甲○○，沒有向甲○○買過毒品云云，然按證人戊○○於警詢時員警即曾拿出上訴人照片供其指認，倘其購買毒品之人並非上訴人，衡情其為免遭偽證罪之處罰，理應於偵查中即向檢察官陳明或反應，然證人戊○○不由此途，更於偵查中以證人身分具結後，仍為向上訴人購買毒品海洛因之證述，顯見證人戊○○當時之證述，應非虛偽，職是，證人戊○○嗣後於原審所為翻異前供之證述，顯係出於迴護上訴人，洵非可採。

另證人丁○○於原審審理時亦翻改前供，改稱沒有看過戊○○、乙○○向上訴人買毒品，戊○○、乙○○的名字是警察說的云云，核與上揭事證不符，應係迴護上訴人之詞，不足採信。

7.綜上所述，堪認上訴人甲○○在其住處確實有販賣海洛因予證人戊○○無訛，惟上訴人甲○○前後所為販賣海洛因之次數、金額及日期等自白，與證人戊○○、丁○○之陳述有所出入，依「罪疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就有關上訴人販賣毒品海洛因予戊○○之次數、金額及日期，應以有利上訴人者即依上訴人及證人戊○○各自所陳述買賣毒品之最少次數或價額部分認定之，即上訴人甲○○於96年2 月初起至96年3 月中旬某日止，以每包500 元價格，每次1 包，販賣海洛因2 次予戊○○，亦可認定。

(五)上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予己○○部分1.證人己○○於警詢時陳述：「（你所施用之毒品是向何人購買的？）我都是向內埔鄉一名綽號『一斤』之男子購買，另外我也曾向綽號『啟斌』及『啟斌』的阿媽購買過。

（你於何時、地開始向綽號『啟斌』之男子購買海洛因？）我第一次時於96年02月（詳細時間我忘記了），是在他住處（我不知道正確之地址）。

（你是如何聯絡綽號『啟斌』之男子購買海洛因？共向他購買過幾次？價錢為何？）我都是打他的行動電話（電話號碼我已忘記了）跟他聯絡購買，我共向他買過2次（連續2天各購買1次），我是以包價錢5百元向他購買海洛因。

（警方提示甲○○刑案照片，經你只認識否可以明確指出就是販賣海洛因給你，綽號『啟斌』的男子？）沒錯，我可以明確指認。」

等語（見警一卷第36-37 頁），並有經證人己○○指認上訴人甲○○之照片（見警一卷第43頁）在卷可憑。

2.上訴人於警詢時則自白：「（你是還有賣毒品於何人？）有的，我還有賣海洛因給一位剛剛在偵查隊的己○○（他已經離開）。

（你如何販賣海洛因給己○○？）他是直接到我住處向我購買海洛因，他總共向我購買海洛因2 次，每次購買海洛因一小包，價錢是500元，時間在何時我已忘了。」

（見警一卷第4頁）；

3.證人己○○供稱有向上訴人買毒品海洛因施用之情節，核與上訴人上揭自白，大致相符，參酌證人己○○於96年5 月31日經警採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應等情相符，此有尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究中心檢驗報告書附卷可稽（見偵二卷第47、48頁），按證人己○○既有施用毒品海洛因之行為，其供出所施用之毒品海洛因來源係向上訴人甲○○所購買，與其施用毒品有相關，顯非憑空捏編虛構，而上訴人上開有販賣毒品予己○○之自白，既與證人己○○上揭證述內容相符，其自白與事實相符，自得採為其有販賣第一級毒品海洛因予己○○之證據，上訴人空言否認販賣毒品予證人己○○，為事後卸責之詞，不足採信。

4.雖證人己○○於原審審理時，改稱並未向上訴人購買毒品，而是上訴人無償提供海洛因供伊施用，且警詢是警察要伊這麼說的云云，然觀諸證人己○○於原審審理時，已表示並未遭員警刑求或不法取供，僅陳述警察很堅決的告訴他等情，顯然其警詢之陳述並無違反任意性之情事，再衡諸買賣毒品係屬重大違法情事，此為眾所週知之事，倘上訴人當時係無償提供毒品海洛因予證人己○○施用，衡情上訴人與證人己○○間應有一定程度之交誼，而無仇隙或深仇大恨，在未違反證人己○○之自由意思下，其於警詢理當照實陳述（上訴人無償提供毒品），焉有違反常情恩將仇報，且無端設詞誣陷上訴人販賣毒品海洛因之理？準此參互勾稽，足認證人己○○於原審所為上揭翻異前供之證述，應係事後迴護上訴人之詞，不足憑採。

(六)按海洛因毒品，毒害人民身心健康至深且鉅，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教育民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等情事，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一，查上訴人前已有毒品案件之前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），其對於販賣毒品海洛因係屬重罪，當無不知之理，茍無任何利益可圖，上訴人實無甘冒重罪鋌而走險之可能，足徵上訴人甲○○所為如附表各編號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上均有藉由販賣海洛因從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

(七)綜上所述，上訴人所辯警詢時上訴人毒癮發作神智不清，自白無任意性，原審準備程序時上訴人已否認販賣毒品，證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人於原審已改詞證述上訴人無販賣海洛因毒品云云，及辯護人主張本案未扣得毒品海洛因或足資認定上訴人有販賣海洛因毒品之證物，上開證人尿液呈嗎啡陽性反應不能直接資為上訴人販賣毒品海洛因之證據云云，或屬上訴人卸責之詞，或不可採，均已詳如上述各節所分析論述，本案上訴人所為如附表各編號所示販賣第一級毒品海洛因犯行，事證已臻明確，堪以認定。

三、論罪科刑

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件上訴人甲○○所為販賣第一級毒品海洛因行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並自同年月22日起生效施行，修正前該條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，法定刑原為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑改為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，經比較新舊法，以適用行為時之舊法較有利於上訴人。

(二)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。

核上訴人甲○○所為如附表各編號所示販賣海洛因行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其多次持有海洛因進而販賣，持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

上訴人先後所為如附表所示15次販賣第一級毒品海洛因之行為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

公訴意旨及辯護意旨雖認被告多次販賣海洛因之行為，應僅成立「集合犯」之一罪云云，惟查刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。

而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

而刑法第五十六條修正理由之說明略謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

職是，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第1060號判決意旨參照）。

公訴及辯護意旨就此部分法律適用之見解，容有誤會，併此敘明。

(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。

毒品危害防制條例制定之目的，係為防制 毒 品危害，維護國民身心健康，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；

無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。

然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情，就相類似之案情，處以相同標準之刑度，尤以宣告重刑之案件，更應詳加說明量刑之理由，方足以昭折服。

故有關販賣第一級毒品罪責部分，顯有區別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得及所造成危害等輕重之必要，而非一律處以死刑或無期徒刑之重刑。

查本案上訴人甲○○為圖私利而販賣第一級毒品海洛因之次數雖多（15次），然數量（每次1 小包）、價額（每包500 元）均甚微少，販毒所得非鉅（共7500元），與大盤或中盤毒梟動輒販賣數公斤甚至上百公斤之危害情形相較，情節較輕，惡性尚非重大不赦，倘處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有情法失平之處，誠屬情輕法重，其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其所犯各罪均減輕其刑。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠上訴人甲○○為附表各編號所示販賣第一級毒品海洛因行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並自同年月22日起生效施行，該條例第4條第1項販賣第一級毒品罪併科罰金部分已有修正變更，原審判決時未及比較新舊法之適用，尚有未洽。

㈡原審判決於事實欄雖有記載上訴人販賣海洛因毒品有營利之意圖，然於理由欄卻漏未論述認定意圖營利之得心證理由，亦有未當。

上訴人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改判。

爰審酌上訴人為牟一己之私利，多次販賣第一級毒品海洛因，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，惟衡其販賣第一級毒品之數量、所得利益均非鉅，前已有毒品案件前科紀錄（見本院卷第24-31 頁），仍不思悔改，行為後僅於警、偵訊時坦承，審理後均否認之態度，犯罪之動機、目的、手段等其他一切情狀，分別就其各次販賣第一級毒品犯行，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，以資懲戒。

至於上訴人販賣第一級毒品各罪每次所得各500 元合計7500元（詳如附表各編號所示），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各主文及定應執行刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、原判決諭知無罪部分，未據上訴，已經確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 黎 珍
附表：
┌──┬────┬──────┬─────┬─────────────────────┐
│編號│販賣海洛│販賣海洛因時│販賣海洛因│主                                文      │
│    │因對象  │間          │次數及數量│                                          │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────────────────┤
│ 1  │乙○○  │96年2 月初起│7 次，每次│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │至同年3 月中│500 元（1 │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │旬止        │小包）    │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────────────────┤
│ 2  │丙○○  │96年3月初起 │2 次，每次│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │至同年3月中 │500 元（1 │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │旬止        │小包）    │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────────────────┤
│ 3  │丁○○  │96年2月初起 │2 次，每次│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │至同年3月中 │5 百元（1 │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │旬止        │小包）    │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────────────────┤
│ 4  │戊○○  │96年2月初起 │2 次，每次│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │至同年3月中 │5 00元（1 │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │旬止        │小包）    │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        │            │          ├─────────────────────┤
│    │        │            │          │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │            │          │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────────────────┤
│ 5  │己○○  │96年2月間某 │500 元（1 │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │日          │小包）    │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │        ├──────┼─────┼─────────────────────┤
│    │        │96年3月間某 │5 00元（1 │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販│
│    │        │日          │小包）    │賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如│
│    │        │            │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
└──┴────┴──────┴─────┴─────────────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。