臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,636,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第636號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之4號
選任辯護人 吳建勛律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
選任辯護人 邱佩芳律師
賴玉山律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第865 號中華民國98年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同依法令從事於公共事務，具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律及自治條例之規定，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。

乙○○非公務員，共同與依法令從事於公共事務，具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律及自治條例之規定，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權參年。

事 實

一、甲○○自民國（下同）90年8月1日起，擔任高雄市立樂群國民小學（下稱樂群國小）校長，依國民教育法第9條第1項規定負有綜理校務之職，且對於所掌理樂群國小經管之土地，依國民教育法、高雄市市有財產管理自治條例、高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例、高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點等法令，係從事於公共事務，具有法定職務權限之公務員。

乙○○則係高雄市前鎮區竹南里第6、7 屆之里長。

甲○○明知高雄市所有，現委由樂群國小管理，坐落在高雄市○鎮區○○段1331號土地（下稱系爭土地），若需對外提供民眾作為收費停車場使用，依國民教育法第10條第1項、同法施行細則第12條、高雄市市有財產管理自治條例第63條、高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例第3條、高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第5點第4項、第7 點第1項及高雄市政府93年7月12日之高市府財四字第0930033997號函等規定，應經校務會議通過，並將收取之租金納入高雄市教育發展基金依指定用途支應，且應按系爭土地年息百分之五計算租金費率。

竟於92年10月間在乙○○之提議下，違反上開國民教育法及自治條例等規定，將系爭土地委由乙○○管理提供予民眾停車使用，自92年11月起，至93年3 月止，收費標準係按全日固定停車位者，每月繳交新臺幣（下同）1000元；

上下班時間以外半日非固定停車位者，每月為700 元；

自93年4 月起，至96年6 月止，收費標準係按全日固定停車位者，每月繳交1300元；

上下班時間以外半日非固定停車位者，每月為1000元。

而未依規定費率收足系爭土地之租金，合計短收2,219,975 元，致因此直接圖利停車位之使用者。

乙○○並指定其配偶翁惠琴等人負責管理停車場及收取停車費，再將所收取之停車費，扣除管理員薪資、清潔費及修繕費等支出後，交予依法本不得受領停車費用之樂群國小家長會，因而直接圖利樂群國小家長會總計1,000,219 元，致令高雄市教育發展基金於92年10月20日起至96年7 月5 日止（收費期間自92年11月至96年6月止）因場地出租收益短收3,22 0,194元。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官及被告、辯護人對於本判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，均已知悉，並同意作為證據使用（見本院卷第59頁、第60頁、第78頁至第80頁），本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，以之作為證據適當，依前開規定應認有證據能力。

貳、事實之認定：

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認上開圖利犯行；

被告甲○○辯稱：我是基於學校小朋友的安全，沒有任何圖利的意思云云，被告乙○○辯稱：我沒有圖利，本件圖利非為私人，我與甲○○亦無共同謀議圖利，不成立圖利罪云云。

經查：

㈠、被告甲○○自90年8 月1 日起擔任高雄市立樂群國小校長，依國民教育法第9條1 項規定負有綜理校務之職。

系爭土地係屬高雄市所有，委由樂群國小管理；

於96年1 月之申報地價為14,500元。

系爭土地與樂群國小主要教室廳舍所使用之高雄市○鎮區○○段813 號土地，相隔6 米巷道，原係提供作為宿舍使用，嗣於91年底許，將其上宿舍拆除，並增建簡易球場兩座及圍牆，避免日後被民眾佔用及亂倒廢棄物。

迄至92年10月間因上訴人即被告乙○○表示高雄市前鎮區竹南里（下稱竹南里）民眾有停車之需求，被告甲○○遂允諾在上學期間以外時間或不影響學生使用之區域，開放給樂群國小教職員以外之民眾停車使用，並由竹南里里辦公處負責管理。

開放至96年7 月止，因高雄市政府教育局政風人員對系爭土地使用之適法性進行調查，始終止對外開放民眾使用等事實，此經被告二人供承無訛，並有地籍圖、土地登記謄本、高雄市政府教育局97年5 月8 日之高市教三字第0970017640號函所附之函文、簽呈及法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）對於被告乙○○所使用之0000000000 號 行動電話進行通訊監察之譯文等在卷可稽，堪予認定。

㈡、系爭土地提供予樂群國小教職員以外民眾停車使用之過程，業據被告乙○○於調查處及偵查中供稱：系爭土地雖劃線供作體育用地，我發現學校都沒有在使用，我去跟校長即被告甲○○協調是否可以供里民停車使用，但被告甲○○表示系爭土地是作為簡易球場之用，所以不能用來停車。

後來又因為里民一直反應，我又去跟被告甲○○反應，迄至92年10月間，被告甲○○基於解決學校附近停車問題，同意只能在下課時間開放里民停車，並委託竹南里里辦公處管理等語（詳見96年度他字第4797號偵查卷《下稱偵一卷》第59頁及第88頁），核與被告甲○○於調查處及偵查中供述：我於92年起與竹南里里長乙○○口頭協商，開放系爭土地在下班後給竹南里里民停車使用，並沒有在學校的校務會議提出討論等語（詳見偵一卷第44頁、第93頁）相符，且據證人即前任樂群國小總務主任丁○○（現已退休）於原審審理中證稱：被告甲○○並未在校務會議上提議要將系爭土地提供他人使用（詳見原審卷第279 頁），足證系爭土地並未經樂群國小校務會議討論決議，即由被告甲○○逕自決定委由被告乙○○管理，提供予民眾停車使用之事實。

雖被告甲○○及其選任辯護人於原審提出樂群國小之行政會議、晨會及校務會議均曾討論系爭土地開放對外停車使用之問題，並提出會議紀錄為憑（詳見原審卷第371 頁至第394 頁）。

惟觀諸該等會議紀錄，皆係針對如何依現行法規將系爭土地開放予民眾，亦即研擬修改高雄市前鎮區樂群國小活場所租（借）管理須知（下稱管理須知）之規定，以因應里民建議開放系爭土地之問題，但因與上位法規即高雄市高級中等以下學校場所借用管要點有關借用收費不得連續超過2 天、租借時間須在22時前結束、應向交通局申請停車場登記及應指派專人管理等規定牴觸，致決議不得依修改管理須知之方式，將系爭土地提供對外使用（詳見92年5 月14日校務會議紀錄，原審卷第390頁至第391 頁）。

故上開會議紀錄，從未就系爭土地欲由被告乙○○管理，開放予竹南里里民停車等相關事項，提出於校務會議討論之事實，故該等證據資料，尚難為被告有利之事實認定。

㈢、系爭土地由被告乙○○管理後，即在其後方舖設面積387 平方公尺之水泥地，在原設置之伸縮鐵門上加裝電動遙控器管制進出，並在系爭土地a 、b 區即體育場躲避球場兼排球場上劃設有僅限半日及假日停車使用之停車格位20格，另於系爭土地後方即被告乙○○另行舖設面積387 平方公尺處規畫c 、d 、e 等三處停車區域，作為可全日停放之停車格位19格；

至於系爭土地東側仍劃設有未編號之停車格位11格，提供樂群國小教職員於上班時間使用。

嗣因伸縮鐵門遙控器被複製，以致停車民眾暴增，始於93年4 月間由被告乙○○聘僱管理員丙○○，於每日下班時間起至夜間10時許管制人車進出等情，業據被告乙○○供明甚詳，且經原審會同兩造及地政機關人員前往勘驗，並製有勘驗筆錄1 份、照片12幀、複丈成果圖4 份附卷可憑（詳見原審卷第65頁至第81頁；

另各停車區域位置、編號、停車格數等亦詳如複丈成果圖所示）。

㈣、至於民眾如何使用系爭土地？業據證人蘇進居於調查處證稱：約在92年10、11月間被告乙○○向樂群國小爭取簡易球場供里民停車，並向里民宣佈有需要時到竹南里里辦公室登記，被告乙○○表示沒有劃停車格的每月收取停車費700 元，但只能停夜間，有劃停車格的每月收取停車費1,000 元，可停全天，並須以300 元購買遙控器，我將YO-7537 號車停放在有劃停車格的位置，嗣後因換車的關係，改停放ZX -8871號自用小客車；

另在不詳時間，被告乙○○表示停車場要聘請管理人員加強管理，每月要增加停車費用300 元，我於92年間即將車停放在該球場迄至96年6 月底止等語（參閱偵一卷第134 頁至第135 頁），核與證人汪約翰、李蔡美華於調查處證述情節大致相同；

至於停車費用大多均交由被告乙○○之配偶翁琴惠受領，復經證人汪約翰、林金章及李蔡美華證述明確（詳偵一卷第140 頁至第141 頁、第148 頁至第149 頁、第155 頁至第166 頁）。

又依「樂群停車場」帳冊之記載，系爭土地於92年11月間起至96年6 月底止受領之款項，共計1,339,400 元，有民眾停放車輛情形一覽表1 份及繳交紀錄表（即起訴書證據清單編號12之停車場帳冊）存卷足參（另有未記入帳冊之管理費，自93年4 月至96年6 月，每個停車位300 元，有40個停車位，每月收12,000元。

詳後述），足見民眾欲使用系爭土地供停車使用，須支付金額始得停放。

㈤、按國民小學與國民中學設校務會議，議決校務重大事項，由校長召集主持，校務會議以校長、全體專任教師或教師代表、家長會代表、職工代表組成之，其成員比例由設立學校之各級主管教育行政機關定之；

又國民教育法第10條第1項所定校務重大事項，其內容包括：校務發展計畫、學校各種重要章則、依法令規定應經校務會議議決之事項及校長交議事項等，國民教育法第10條第1項及同法施行細則第12條分別定有明文。

又借用高雄市中等以下學校場所者，借用者應繳納之場所借用費用由學校比照高雄市政府訂定之租金率收取；

場所借用收入應納入學校教育發展基金運用；

前項收入用於支付水電費、場地清潔、加班費、改善校舍、校園環境、購置教學設備等相關支出，高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第5 點第4項及第7 點定有明文。

而利用公有土地設置停車場者，除法令另有規定或政府機關使用經高雄市政府同意者外，應計收使用費。

前項使用費應比照租金標準並依法繳庫，至於高雄市市有土地租金率一律按申報地價年息百分之五計收，高雄市市有財產管理自治條例第63條2項亦有明文；

此外，復有高雄市政府93年7 月12日之高市府財四字第0930033997號函附卷可佐（詳96年聲搜字第21號偵查卷第20頁）。

而高雄市中等以下學校場所之借用須經由校務會議通過，陳報教育局轉高雄市政府同意學校校地停車空間開放為停車場，層轉交通局申請停車場登記證，由交通局會同都市發展局、警察局及停車管理中心至學校會勘，經核僅為停車場使用之校地，其停車費率依高雄市市有土地租金率計收規定估算租金後依政府採購法之規定上網招標，決標後依學校所申請核發之停車場登記證之標準收費。

經委外經營之學校停車場，得標廠商依約繳納價金後納入學校教育發展基金，並依高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例規定辦理。

支用範圍為充實學校例行性支付，採專款專用控管，復有高雄市政府教育局98年2 月10日之高市教三字第0980004636號函在卷可稽。

是依上開教育法規、自治條例規定及函示，足見通常學校管理之校地如對外提供民眾停車使用，首先須經校務會議通過，並陳報地方政府教育局會同目的事業主管機關核准，再依供停車使用之校地面積，按申報地價年息百分之五估算租金後，依政府採購法規定上網招標，由得標廠商依約繳納價金後交由學校教育發展基金，按法定用途專款專用之事實甚明。

㈥、被告甲○○及其選任辯護人固辯稱：系爭土地因與高雄市中等以下學校場所借用管理要點不符，且因附近巷道狹窄僅存一部車輛可以通過，每逢上下課時間，人車爭道情形影響學童交通安全，經被告乙○○提議後，為使學校資源與社區共享，同時解決巷道雙邊停車問題，始同意以不收費方式，於非上班時段將系爭土地提供民眾使用，由於系爭土地係以不收費方式提供民眾使用，故並無上開規定之適用云云。

雖被告乙○○附和其詞，並提供協議書1 份以之佐證。

惟查： 1、系爭土地自92年10月開始提供民眾停車使用之初，停車使用者即須按全日或半日停放，給付1,000 元或700 元不等之停車費予被告乙○○或其指定之人，自93年4 月至96年6 月，每個停車位每月另收300 元管理費，已如前述。

又若未經向被告乙○○登記繳費而入內停放之車輛，則以竹南里里長辦公室名義發送通知單，通知應於辦理停車場登記者，始得入內停放未經登記的車輛則不得停放，業據證人丙○○於原審審理中到庭證陳屬實（詳原審卷第320 頁）；

又登記停車使用者，均係依前開使用狀況繳交費用等情，此有勸導通知單（詳偵一卷第126 頁）及起訴書編號12之停車場帳冊供佐。

且被告乙○○所為收費之行為，顯然並非係無償提供民眾使用，況卷附之協議書雖簽署日期為92年10月20日，但簽署者均為涉案之被告，是其真實性如何，足滋疑義。

該紙協議書雖有樂群國小總務主任蔡進元職章，但蔡進元係於時任總務主任之證人丁○○退休後始派赴樂群國小任職，業據證人丁○○證述屬實（詳見原審卷第276 頁），顯見被告間於92年10月之協議情形如何，蔡進元並未任職樂群國小總務主任而難以證明甚至出具該紙協議書至明。

再旁徵被告甲○○於偵查中供稱：93年3 月我知道被告乙○○有收費，並表示要以捐款名義捐錢給學校的家長會，我沒有意見等詞（詳見偵一卷第93頁及原審卷第370 頁備忘錄），顯見被告甲○○對於系爭土地由被告乙○○管理之初，即已獲悉使用停車者須繳費之事實，從而其所辯系爭土地提供予被告乙○○管理時係約定無償使用云云，顯與事證不合，不足採信。

2、其次樂群國小縱有週邊巷道狹窄，停車者佔據巷道僅存一部車輛可以通過，每逢上下課時間，人車爭道影響學童交通安全之情形，惟其解決之方式本有多端，其實體正當性仍須通盤考量其實效性及可行性，尚難僅以目的之正當性而忽視程序上、方式上之正確性、適法性及妥當性。

故被告及其選任辯護人僅以正當性之理由欲排除前開法規之適用，即屬違背上開自治條例之規定。

換言之，倘其所辯為可採，則高雄市高中以下各級學校若有上開顧慮之情形，皆以提供校地供他人管理對外停車，勢必使前開規定遭架空，毫無適用之餘地，自難認為事理之平，亦可見一斑。

因此系爭土地對外使用，應適用前揭五所示之規定，倘若無法依上開規定供停車場使用，即不得以改善交通之理由，變更系爭土地原來之使用方式，甚為顯然。

3、被告甲○○於原審聲請傳喚證人即樂群國小前後任總務主任丁○○及戊○○到庭欲佐其說，然上開證人丁○○謂其並未參與校務會議，且無討論系爭土地挪為停車場使用事宜；

證人戊○○則謂：對於系爭土地提供民眾停車之事，已不復記憶等語，從而上開證人所述自難為有利於被告事實之認定，併此敘明。

㈦、停放車輛在系爭土地之上之使用者所繳交之費用性質如何？查系爭土地設置遙控電動伸縮鐵門及管理員管制進出，客觀上即可認欲進入停車使用者須具備一定之條件者，始得入內停車。

且系爭土地本屬全體高雄市民所有，其使用收益須視是否合乎公益之目的，是否符合公法上之法律關係而定，尚難以民法係規範私人間之贈與授益性質之私經濟法律關係可得比擬，倘公有土地得贈與予少數特定人使用收益，並以上揭方式排除多數公眾可為相同之利用，實與應供公益目的使用之性質迥然有別，並非附負擔之贈與。

雖被告乙○○辯稱係將款項捐贈予樂群國小家長委員會，並非停車位之使用對價云云；

惟對於捐贈之對象及目的，停車位之使用者除證稱停車費要給學校使用外（詳偵一卷第135 頁蘇進居之證詞），尚有捐助竹南里辦公處作為里內福利金之用（詳偵一卷第147 頁、154 頁）、亦有不清楚者（詳偵一卷第141 頁汪約翰及第149 頁林金章之證詞）、亦有當成貧童營養午餐費用者（詳偵一卷第156 頁及原審卷第320 頁丙○○證詞）。

倘係捐贈，豈有捐贈者對於捐助及受贈之對象，捐助之用途等莫衷一是；

尤有甚者，更連是否有捐贈之事均不知情。

參諸捐贈者本應考量自身能力，受贈需求等具體情形，妥為決定捐贈之數額，何有給付之數額係視停車位使用係按全日或半日使用，均為1,000 元及700 元之額度，自93年4 月起，每個停車位每月另收300 元管理費，而毫無差別之理，足見停車費用之性質自難認係以捐贈家長會為負擔之條件自明。

系爭土地既須具繳交費用之資格者始得停放，且繳交之費率係按停車之時間而有所差異，再加上其出入口復有進出管制，未依規定登記繳費者，將受勸導通知切莫停放或甚至禁止入內停放等情，彰顯費用之繳交與停車位之使用間具有對價關係至明。

㈧、被告甲○○將系爭土地委由被告乙○○管理支配，提供予他人停車使用，並收取停車費用，是否違反上開國民教育法及自治條例等規定，而有圖私人之不法利益，因而獲得利益？ 1、被告甲○○係樂群國小校長，負有綜理校務之責，對於系爭土地之管理使用，自屬其主管或監督之事務。

而系爭土地應經由校務會議通過始得進一步申請提供停車使用，其於原審審理時供稱：為解決停車問題，本校相關會議有經過充分討論，後來認為無法依照交通局規定申請停車登記證，才在不影響教學的情況下開放民眾停車之語（詳見原審卷第263 頁至第264 頁），及其所提出之上開會議紀錄等證，足見其對於前揭教育法及自治條例規定之內容，職務上應如何掌理執行系爭土地之使用，瞭若指掌。

惟其罔顧上開國民教育法及自治條例之規定，逕自以己意決定，將系爭土地委由被告乙○○支配管理，提供民眾停車收費使用。

2、本案圖利之對象為何？

①、停車費收受後，應將之納入高雄市教育發展基金，按規定之用途專款專用，有如上述。

被告乙○○辯稱係將費用交予樂群國小家長會使用，檢察官及被告二人均對此不爭執（見本院卷第58頁、第78頁準備程序筆錄）。

但停車費有無逐月核實交予樂群國小家長會一節，證人即實際擔任92年9 月至93年8 月家長會會長之證人潘姿秀於調查處證稱：收入明細表是近日被告乙○○胞妹黃昭燕拿到我家，表示要整理家長會收支資料送給學校，請我在收款人欄上蓋用「余華郁」印章，至於明細表所載金額是否正確，要核對家長會帳簿才清楚等詞（詳偵一卷第40頁96年7 月20日筆錄）；

及93年9 月至94年8 月期間擔任家長會會長之證人劉敦寶於調查處證稱：收入明細表係何時所製作，我並不清楚等語（詳見偵一卷第36 頁 ），顯見卷附之收入明細表並非逐月繳交簽收之事實，甚且於被告乙○○擔任家長會長期間所受領之停車費，竟均未按月納入樂群國小家長會所開立之土地銀行前鎮分行000000000000號聯名帳戶內，此觀諸卷附之存摺影本交易明細即明（詳偵一卷第69頁至第70頁）；

旁徵被告甲○○於原審準備程序中供稱：我於90年8 月1 日任職樂群國小校長迄今沒有上級機關抽檢及監理家長會的財務情形等詞（參閱原審卷第43頁），及被告乙○○於原審供稱：我擔任家長會長期間，並沒有主管機關人員正式前來稽核等語（參閱原審卷第352 頁至第353 頁），顯見系爭土地所收取之停車費納入家長會之數額、帳目之明細、交付之時間皆屬帳目不清。

況以家長會經費支出之情形除直接供樂群國小使用之外，竟包含告別式、喜幛、聚餐、婦女節慶、里長候選人辦事處成立、他校校長就任及畢業典禮等，與高雄市教育發展基金所定應用以支付水電費、場地清潔、加班費、改善校舍、校園環境、購置教學設備等相關支出，毫無關連，顯然樂群國小家長會收取之停車費，有無依規定全然投入支援樂群國小教學使用，已非無疑。

樂群國小家長會經費收支使用狀況並未曾受教育主管機關監理，且帳目不清，並有未依教學用途支出等情形，客觀上顯足認原始收取之停車費已因違背上開自治條例之規定，致經費之收支管理人、支出用途及監理、審計等事項，難以落實法規之精神，而與公益目的相違之事實。

②、又系爭土地依前揭規定，對外收費停車使用應按申報地價年息百分之五計算租金；

而有關應收費率之計算方式，依卷附高雄市立建國國小停車場管理規則及證人即高雄市政府教育局科長己○○於原審審理中之證述（見原審卷第199 頁至第254 頁、第269 頁至第271 頁），則依其使用面積共1,515平方公尺（詳見原審卷第78頁複丈成果圖），按申報地價14,500元，乘以租用期間共3 年8 個月（即92年11月至96年6月止）計算，合計應收之租金為4,027,375 元（計算式：1,51 5×14,500×0.05×3 ＝3,295,125 元；

1,515 ×14,500 ×0.05 ×8/12＝732,250 元《個位數採四捨五入計算》3,295,125 元＋732,25 0元＝4,027,375 元）。

惟系爭土地實收之停車費，依證人即負責「樂群停車場」收費及會計等作業之翁惠琴於調查處證稱：「依據我記載之「樂群停車場」帳冊，92年11月至96年6 月收取之停車費總計為1,339,400元。

此外，在此期間有另外向每一停車民眾收取300 元管理費用，聘請守衛控管停車場車輛出入，每月約12,000元左右，全數交給守衛，因為該筆費用我沒有記載在我的筆記資料中，所以是從何時起開始收取該300 元管理費用，我已經記不清楚了」（見他卷第121 頁）；

另據被告乙○○供稱：「…剛開始由停車民眾自行管理，後因出入口遙控器遭盜拷，停車人數暴增，遂約於93年4 月增設一名管理員，管理員薪資由停車民眾每月多繳300 元停車費中支出…」等語（見他卷59頁）。

依上開證人乙○○、翁惠琴之證述，足證除上開記入「樂群停車場」帳冊之金額1,339,400 元外，尚有自93年4 月至96年6 月，收取每個停車位管理費300 元，共40個停車位，即每月12,000元，此部分收取之管理費468,000 元（每月12,000元×39＝468,000 元），連同上開記入帳冊之1,339,400 元，合計向停車民眾受取之停車費及管理費為1,807,400 元，短缺達2,219,975 元（計算式4,027,375 元－1,807,400 元＝2,219,975 元）。

被告甲○○及乙○○擅自將系爭土地提供為停車場收取停車費用，且使停車位使用人無須依規定費率繳交租金，而得以遠低於法令規定之費率按全日1,000 元，半日700 元（92年11月至93年3 月）或全日1,300 元、半日1,000 元之費用（93年4 月至96年6 月），即可享有停車使用之利益，致高雄市教育發展基金合計短收2,219,975 元，足見停車位使用者繳納不足之停車費，與高雄市教育發展基金短收之租金間，顯然欠缺適法之權源，顯見渠等確有圖停車位之使用者上開之不法利益甚明。

又公訴人認高雄市教育發展基金依法應收數額短收4,207,567 元云云，惟查，系爭土地提供停車使用之總面積為1,515 平方公尺，並非土地登記謄本所載之1,565 平方公尺，公訴人並未按實際測量面積計算已有未合。

其次樂群國小出租場所之收入，本應用以支付場地清潔費及加班費等項目，高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第7 點第2項定有明文，公訴意旨漏未扣除被告乙○○支付之管理員薪資及清潔維護費用，亦有未合，基上所述，本院認高雄市教育發展基金短收之金額應以3,220,194 元計算（計算式2,219,975 元＋1,000,219 元＝3,220,194 元）較為正確合理，併此敘明。

③、樂群國小家長會係依高雄市立私立各級學校學生家長會設置自治條例規定設置，選任會長一人代表家長會行使職權，並擔任家長會主席，家長會之財務來源主要於每學期收取一次，收取之家長會費應由會長及幹事等二人共同具名，設立專戶存儲，收支應設立專帳處理，此觀諸高雄市立私立各級學校家長會設置自治條例第18條、第19條、第24條及第26條至明。

足認樂群國小家長會之性質，與設有代表人或管理人者，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產之非法人之團體相同（民事訴訟法第40條第3項及最高法院85年台上字第41號判決參照），法律上仍具有權利主體之資格，從而被告甲○○之選任辯護人辯稱家長會應屬樂群國小的內部單位云云，自有誤會。

再者家長會成立之宗旨，係為使高雄市公私立各級學校與學生家長密切聯繫，並妥善運用社會資源，共謀學校之充實發展始設立，此觀諸同自治條例第1條至明。

家長會之組織係屬非法人團體，雖依上開規定具有些許之公益性質，但因其收入來源、支出、用途及監理等機制，均乏由專責機關或人員掌理，且無相關法規得以依循，就此而論，顯難認具有國庫之性質，從而自難單就其公益性一隅，即認家長會得認與國庫之法律位階同視，應予指明。

系爭土地收取之停車費（即租金），本不應納入樂群國小家長會之經費來源，惟竟因被告甲○○前揭違背法令之行為，而得受領被告乙○○交付之停車費達1,000,219元之利益，足證樂群國小家長會亦應認屬受圖利之對象。

3、被告甲○○負有綜理樂群國小職務，經管系爭土地之使用收益，對於系爭土地之管理、利用，本應恪遵法令，竟在被告乙○○提議下，任由己意決定委由被告乙○○管理，致使原本未經校務會議通過，不得提供民眾作為停車使用之系爭土地，淪為附近民眾停車之用，使樂群國小學童在學期間，無法充分享有系爭土地所能提供之活動區域；

亦即本應供學童使用之系爭土地，在未經校務會議通過之下，自非可挪為一般民眾停車之用。

再者，本應透過正常程序招商經營之程序，亦因被告間之約定，而得以規避，並因此樂群國小難以依約監督廠商之管理行為。

又租金之收益，本應如數納入高雄市教育發展基金，支應前述指定用途，且依高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例第5條規定（詳原審卷第89頁）之法規編製、執行、決算及監督。

而本案被告乙○○使用收益系爭土地獲取之停車費，卻在帳目不清，數額不明及用途不符之情形下，交由不應獲取受領系爭土地收益之樂群國小家長會，且迄今仍未受有監督等情，顯然圖取樂群國小家長會得以不法獲取佔有支配系爭土地停車費之利益。

又系爭土地之租金，本有法定之計算費率，業如前述，被告甲○○明知此情，猶任令被告乙○○以明顯低於法定費率之租金，出租系爭土地予有停車需求之證人蘇進居、汪約翰、林金章及李蔡美華等多人，致渠等獲有繳納不足法定數額之停車費利益，使高雄市教育發展基金受短收不足租金數額之損害，由此觀之，停車位使用者所受之利益，自難謂有法律上之權源至明。

4、被告乙○○之選任辯護人固以貪污治罪條例圖利罪之構成要件中，所謂「法令」，依其立法理由係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，不包括僅具有內部效力之行政規則；

且若被告乙○○係屬被圖利之對象，因與被告甲○○居於對立之對向關係，行為縱有合致，並獲有不法之利益，惟因與身分犯各有目的，只能就各該行為負責，尚難以圖利罪之共犯論擬云云。

然按系爭土地部分長期出租予民眾全日停車使用，涉及樂群國小學童活動空間之減縮，依國民教育法第10條第1項及同法施行細則第12條規定，自屬應經校務會議議決之事項，被告甲○○違反上開國民教育法及自治條例之規定，自難認其位階僅屬行政規則。

其次有關停車費收取權人及費率之計算，應依高雄市市有財產管理自治條例第63條第2項授權之租金標準給付並依法繳庫，是就法律授權位階而論，高雄市政府93年7 月12日之高市府財四字第0930033997號函發布之租金標準，及高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點，具有自治規則之位階至明（地方制度法第25條參照）。

又本案系爭土地違背法令出租民眾使用收取費用之事實，除被告乙○○受有不法利益外，樂群國小家長會及停車位之使用者皆有獲取不法利益，俱如前述，從而被告乙○○及其選任辯護人以所違背者係屬行政規則，及被告乙○○係唯一被圖利之對象云云，自有未合。

㈨、綜上所述，被告二人所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告甲○○、乙○○有上開圖利他人之犯行，均堪以認定。

參、論罪部分：

一、新舊法比較：按被告甲○○、乙○○行為後，刑法於94年2月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又貪污治罪條例第2條於95年5 月30日修正，同年7 月1日 施行；

同條例第6條於98年4 月22日修正公布，同年月24 日 生效施行。

本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經查：

㈠、公務員定義：修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後第10條第2項第1款規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」

嗣於95年5 月30日修正公布（自95年7 月1 日施行）之貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

又貪污治罪條例第6條第1項第4款原規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

於98年4 月22日修正公布（同年月24日生效施行）規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

，限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。

是比較新舊法結果，以98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，是適用新法有利於行為人。

㈡、另按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，經比較結果，修正後規定對行為人有利。

㈢、又按修正前刑法第31條第1項因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。

同條項於修正後規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。

修正後之刑法增列得減輕其刑之規定，較有利於行為人。

㈣、綜上，本件經綜合比較新、舊刑法之適用結果，本件應適用修正後刑法及98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定論罪科刑，較有利於被告。

二、次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其圖利行為之態樣，有直接圖利與間接圖利之別，前者指行為人所為之行為，直接使自己或第三人獲得利益，後者指除行為人所為之行為外，尚須再透過他人之行為，間接使自己或第三人獲得利益而言（最高法院95年度台上字第521 號判決意旨參照）。

被告甲○○為樂群國小校長，平日負有綜理校務之責，對所管理之系爭土地未經校務會議通過，本不得供作停車場使用，竟因與被告乙○○共同謀議，違背國民教育法及自治條例規定將之變更為停車場使用，而委由被告乙○○管理收費事宜，被告乙○○於占有使用期間，未依法定系爭土地之費率出租停車位，因而於上開期間內直接圖利停車使用者共計2,219,975 元；

其進而違背應將收取之停車費用交予高雄市教育發展基金之法令，將之交由並無收取權之樂群國小家長會，直接圖利總計1,000,219 元。

核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管之事務，明知違背法律及自治條例之規定，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益之公務員對於主管之事務，直接圖利罪；

被告乙○○雖非公務員，然基於與具公務員身分之被告甲○○之意思聯絡，管理系爭土地作為停車場對外收費使用，因而直接圖停車位使用者及樂群國小家長會之不法利益，係犯共同與對於主管之事務，明知違背法律及治條例之規定公務員，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益之共犯對於主管之事務直接圖利罪，核亦係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之非公務員而與公務員共犯公務員圖利罪，依刑法第31條第1項規定，應仍以正犯論，而依貪污治罪條例第3條之規定處斷。

被告就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

公訴人雖未對於被告共同圖利停車位使用者合計2,219,975 元之犯罪事實提起公訴，惟此部分事實，核與公訴意旨認渠等圖利樂群國小家長會1,000,219 元之犯罪事實間，具有實質上一罪關係，本院自得併予審究。

被告乙○○非公務員，與具有公務員身分之被告甲○○同為前揭圖利犯行，依刑法第31條第1項之規定但書之規定減輕其刑。

肆、原審以被告二人共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：㈠有如上述，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，業於98 年4 月22日修正公布，於同年月24日生效施行，已限縮該圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，原審未及審酌，而適用此次修正前之規定，尚有未恰；

㈡有如上述，被告二人提供系爭土地供民眾停車使用，未依規定費率收足系爭土地之租金，合計短收金額為2,219,975 元，原審認短收金額為2,687,975 元，亦有未合，被告二人上訴意旨均否認犯罪，而指摘原判決不當，雖均不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告甲○○身為樂群國小校長，本應恪遵上開教育法及自治條例規定，竟違背上開規定將系爭土地提供予被告乙○○管理支配，致樂群國小得以使用之校地範圍縮小，而使停車位之使用者及該校家長會獲有不法之利益，甚至未顧慮應有利益迴避之規範，仍偶與被告乙○○邀宴之事實，此觀諸卷附之通訊監察譯文自明（詳偵一卷第19頁、第32頁），所為殊不足取；

被告乙○○未顧及樂群國小學童受教育之權益，竟與被告甲○○間之約定管理系爭土地，而直接圖利停車位使用者及樂群國小家長會，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑。

關於禠奪公權部分，因從刑附隨於主刑之法理，依主刑所適用之法律（參考最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議），依貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。

又按貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。

而同條例第10條之「所得財物」，則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。

二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。

因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年台上字第1098號判決參照）。

雖被告甲○○、乙○○共同圖得停車位使用者及家長會不法利益，惟卷內既乏證據資料，得證明渠等實際上已獲取該不法利益或轉換之財物，自無依貪污治罪條例第10條規定為沒收、追徵或抵償諭知之問題，併此敘明。

伍、公訴意旨另謂：被告乙○○整地並私自架設鐵門管制進出，將系爭土地竊佔入已，以供其私人管領使用之收費停車場，對外出租收費牟利，涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪云云。

惟查，系爭土地上之鐵門，係樂群國小所設立，此有高雄市樂群國小宿舍區填土水泥地球場圍牆整修經費需求表在卷可稽（詳見原審卷第26頁），足證公訴人認被告乙○○私自架設鐵門云云，即有所誤。

其次被告乙○○係在商得被告甲○○同意下，始占有使用系爭土地供為停車之用，而系爭土地本屬被告甲○○主管之事務，故被告乙○○在主管事務者即校長甲○○之同意下，使用系爭土地，自難認有私下擅自佔用之不法手段，故公訴人認其此部分尚涉及竊佔罪，即有未恰，惟公訴人既認此部分犯罪事實，與前開起訴論罪之圖利罪犯罪事實間，具有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第17條、刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第31條第1項、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑適用法條
98年4 月22日修正公布之貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。