臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,69,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案在高雄分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1249號中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第2645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國（以下同）89年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月23日強制戒治期滿執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第330 號不起訴處分確定；

復於93年間因施用毒品案件，經同院以93年訴字第2950號判處有期徒刑10月確定，於95年2 月21日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年3 月 1日17時許為警查獲採尿回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳之方式，施用海洛因1 次。

嗣甲○○於97年3 月1 日下午17時許，騎乘車牌號碼TWQ-397 號輕型機車行經高雄縣鳳山市○○街與復興街口為警查獲，並在該機車車牌後面扣得海洛因6 小包（合計淨重0.31公克，空包裝總重1.64公克），復經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件上訴人甲○○、檢察官對所引用審判外陳述之證據，均同意作為本案證據使用，審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人甲○○固坦承於上揭時、地乘騎車牌號碼TWQ-397 號輕型機車被警方查獲，並在該機車車牌後面扣得海洛因6 小包之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我在警詢並未承認吸食海洛因，及扣案海洛因6 包係我所有，係警方將之前另案我製作筆錄之錄音帶當作為本案的證據，而警員在採集我的尿液後，並未在我面前封緘及按捺指印，且我有在財團法人長庚紀念醫院參加美沙冬替代療法云云。

惟查：

（一）上訴人甲○○於97年3 月1 日17時許，騎乘車牌號碼TWQ-397 號機車，在高雄縣鳳山市○○街與復興街口，為警查獲，並在該機車車牌後面扣得海洛因6 小包之事實，業據上訴人甲○○自承在卷，核與證人即查獲員警乙○○於原審證述之情節相符，復有高雄縣警察局指揮中心受理 110報案紀錄單、搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可參（詳偵卷第12頁至第17頁、第24頁至第26頁）；

又扣案白色粉末6 包送請法務部調查局鑑定之結果，確屬海洛因（合計淨重0.31公克，空包裝總重1.64公克），有卷附該局97年3 月27日調科壹字第09723016610 號鑑定書1 份可稽（詳偵卷第55頁）。

（二）查警方如何查獲上訴人甲○○，以及如何採集尿液之過程，業經證人乙○○於原審審理中證稱：我們勤務中心於97年2 月29日接獲通報，得知被告在鳳山市體育館附近販賣海洛因，嗣於97年3 月1 日下午5 點在體育館附近，發現被告乘騎機車，將被告攔下盤查後，直接目視該機車車牌後面，發現有海洛因，即將被告逮捕，並帶回派出所，先對被告進行採尿，在被告的面前親眼目賭下封緘及按指印，嗣再製作筆錄，筆錄內容係依據被告之供述所記載，被告確有自白施用海洛因等語（見原審卷2 第51頁至第53頁），核與卷附之高雄縣警察局指揮中心受理110 報案紀錄單所載：「民眾匿名檢舉報稱在鳳山市體育館網球場外面每日下午2 、3 、4 點有一名男子甲○○騎乘一部＊＊＊-379白色JOG 輕機車販賣海洛因（毒品藏於機車號牌或加油孔內）‧‧‧。」

等語相符（見偵查卷第12頁）。

因證人乙○○身為執法人員，與上訴人甲○○間無任何仇怨嫌隙，經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於法院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷上訴人甲○○入罪之理。

又經原審勘驗上訴人於警詢時之錄音帶，上訴人甲○○確於警詢中自承：警方在我騎乘之機車車牌後面所查獲海洛因6 包係我所有，供自己施用，警方所提供乾淨空瓶內裝之尿液係我於當日下午6 點30分許，在派出所排放，並在我面前封緘等語，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷2 第36頁至第38頁），足認扣案海洛因6 包確為上訴人甲○○所有，且上訴人甲○○於97年3 月1 日下午 6時30分許，由警提供清潔空瓶供上訴人親自排放尿液，並當場於上訴人甲○○面前將瓶罐封緘一節無訛，上訴人甲○○辯稱：扣案之海洛因6 包並非我的，且員警在採集我的尿液後，並未在在我面前封緘云云，顯與事實不符，不足採信。

（三）上開採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司初步以酵素免疫分析法（EIA ）篩檢，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）確認，確呈嗎啡之陽性反應，有該公司97年3 月19日出具之檢驗報告及對照表在卷可稽（詳偵卷第51頁至第52頁）；

又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法與層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學分析法及Toxi-Lab分析法均成偽陽性之機率極低，管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，經行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）以92年7 月23日管檢字第0920005609號函示明確，足認被告為警採集之尿液中確實含有施用海洛因所產生之代謝物無疑。

另參諸文獻Clarke's Isolation andI ndentificationof Drugs乙書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天，亦經管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函函示在案，足認上訴人甲○○確曾97 年3月1 日下午6 時30分許採尿前回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之行為。

（四）上訴人甲○○雖以上揭情詞置辯，然上訴人甲○○於警詢中供稱：警方在我騎乘之機車車牌後面所查獲海洛因6 包係我所有，供自己施用，警方所提供乾淨空瓶內裝之尿液，係我於當日下午 6點30分許，在派出所排放，並在我面前封緘等語（見原審卷 2第36頁至第38頁原審勘驗之警訊筆錄）；

上訴人甲○○於偵查中供稱：我不知警方在我的機車上查獲海洛因，在警局會承認係因為機車係我前妻所有，警方要傳我前妻云云（見偵查卷第33頁）；

上訴人甲○○於原審供稱：我會在警詢中承認毒品係我持有，係因該機車登記在我前妻名下，警察說如果不承認的話，就要傳我前妻，員警在採集我的尿液後，並未在我面前封緘等語（見原審卷 1第19頁）；

上訴人甲○○嗣又改稱：警員跟我說既然在我的機車上查獲海洛因，就是我的，我才承認云云（見原審卷 2第18頁）；

嗣經原審勘驗上訴人甲○○之警詢之錄音帶後，上訴人甲○○又改稱；

我在警詢中時沒有承認吸海洛因，係警方將之前另案我製作筆錄之錄音帶拿作為本案的證據云云（見原審卷 2第39頁），其辯解前後不一，顯無可採。

又原審勘驗上訴人甲○○警詢錄音帶結果，顯示警察詢問過程中，警員並無恐嚇要上訴人甲○○承認，由上訴人甲○○主動回答警方的問題，在詢問過程當中，警方提出問題時，倘上訴人甲○○並未直接回答問題，警察會再次強調問題，由上訴人甲○○回答，與卷內所附之上訴人甲○○警詢筆錄之記載相符，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷 2第33頁至第39頁），且證人即警員乙○○於原審亦證稱：我係第一次查獲被告，在製作筆錄過程中，並未恐嚇被告承認，製作完筆錄後，經被告親閱後簽名，被告有白白吸食海洛因，並未持前查獲被告的錄音帶作為本件的證據等語（見原審卷第52頁至第53頁），則上訴人甲○○所辯係警方將之前另案製作筆錄之錄音帶拿作為本案的證據，與前開證據資料不符，自難逕予採信。

（五）又上訴人甲○○另辯稱：我沒有同意警方搜索，搜索扣押筆錄上非我的簽名云云，惟查上訴人甲○○於97年3 月 1日被查獲時，其在搜索、扣押筆錄、搜索同意書及扣押物品、目錄表上的簽名，與上訴人所不爭執之於同日即97年3月1日警調查筆錄及偵查筆錄上的簽名，二者簽名之筆法、寫法、轉折、神韻相符，並有該二筆錄上各頁之簽名可資核對（見97年度毒偵字第2645號卷第14、15、16頁及第33頁），是應認上訴人甲○○有在搜索扣押筆錄及搜索同意書上簽名，上訴人甲○○此部分所辯亦不足採。

（六）又上訴人甲○○質疑扣案6 小包海洛因是由其93年所犯之施用毒品案件警員移接過來扣案云云，惟查上訴人甲○○93年間所犯之93年度毒偵字第5130號、93年度訴字第2950號案件，該案並未扣到毒品，此有該案卷宗及判決書可稽，是上訴人甲○○此部分所辯亦不足採。

（七）又上訴人甲○○另辯稱扣案6 小包海洛因是94年3 月1 日所查扣，非本件所扣案云云，惟查扣案之6 小包海洛因確是本件97年3 月1 日所查扣，只因警員照相之時間未調正確，才誤記為照相時間是「94年3 月1 日」，此由該次照相之証物袋仍寫明日期是97年3 月1 日，可資証明是照相時間未調正確（見偵查卷第26頁照片），且上訴人甲○○於94年間並未被查獲有毒品案（見其前科表），是上訴人甲○○此部分所辯亦不足採。

（八）上訴人甲○○雖於96年6 月29日起，自費至長庚醫院參加美沙冬替代療法，固據上訴人甲○○所自承，並有上訴人甲○○在長庚醫院之病歷資料在卷可稽（見原審卷1 第25頁至第40頁）。

然僅服用美沙冬藥物，並不會導致服用者尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應等情，亦有長庚醫院97年9 月8 日（97）長庚院高字第783863號函附卷可憑（見原審卷二第13頁），足認單純服用美沙冬，服用者之尿液檢驗應僅呈嗎啡陰性反應，本件上訴人甲○○之尿液既呈嗎啡陽性反應，堪認其確有施用第一級毒品犯行甚明，尚不得僅因其參加美沙冬替代療法，遽為其有利之認定。

（九）又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

查上訴人前於89年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月23日強制戒治期滿執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第330 號不起訴處分確定，上訴人甲○○於前開強制戒治執行完畢後5 年內，於93年間因施用毒品案件，經同院以93年訴字第2950號判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

是上訴人甲○○於判刑執行完畢後5 年內再犯施用毒品之罪，自應依法追訴處罰，本件事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條所稱之第一級毒品，被告施用上開毒品，上訴人甲○○施用毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

上訴人甲○○持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

按毒品危害防制條例第21條第2項固規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

但以一次為限。」

所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。

於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內（最高法院97年度台上字第1893號判決意旨參照）。

查上訴人於96年6 月29日起，自行前往長庚醫院參加美沙冬替代療法治療，業如前述，惟本件其係於接受治療後之97年3 月1日 ，再度因施用第一級毒品而為警查獲，揆諸前揭說明，自不合上開應為不起訴處分之規定，附此敘明。

上訴人甲○○前於93年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年訴字第2950號判處有期徒刑10月確定，於95年2 月21日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌上訴人甲○○前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復涉犯施用毒品之罪，經起訴判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，又再為本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，並於準備程序進行中，經勘驗其警詢錄音帶結果確與警詢筆錄之記載相符，當庭咆哮並供稱係警方將之前另案製作之筆錄錄音帶作為本案的證據，意圖栽贓查獲之警員（見原審卷第39頁），顯見其於犯後飾詞圖卸，全無悔意，犯後態度惡劣等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。

扣案之白色粉末6 包（合計淨重0.31公克，空包裝總重1.64公克）經送驗結果，確為海洛因，業如前述，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否沒收銷燬之。

又殘留第一級毒品海洛因之包裝袋與其上殘留之海洛因已無從完全析離，且無析離實益，應視為違禁物一併沒收銷燬之。

並說明至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認施用毒品海洛因，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。