臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,768,20090903,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第768號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第323 號中華民國98年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第25344 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸），係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國97年9 月1 日下午8 時許，在高雄市○○區○○路與六合路口處，以新臺幣（下同）70,000 元 之價格，向某真實姓名年籍均不詳之男子購買第二級毒品MDMA572 顆。

甲○○購入後除供己施用15顆外，並欲將上開毒品販賣予不特定人牟利。

嗣於97年9 月3 日上午11時40分許，在高雄市○○區○○路198 號8 樓之2 其租屋處，為警查獲，當場扣得MDMA557 顆（驗前淨重163.421 公克、驗後淨重163.28 9公克）、毒品分裝盒1 只、現金69,000元、手機3 支等物，因認被告涉犯毒品危害防治條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢與偵查中之供述、高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片16張，及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970009369號函為其主要論據。

惟訊據被告堅詞否認有何上揭意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，辯稱：伊因與家人發生爭執到高雄散心，購買之毒品均係為供自己所施用，並無販賣之意圖。

且伊經濟能力良好，係用伊工作所得購買毒品，會一次購買大量毒品，係因一次購買大量毒品單價較低，伊一天通常施用4、5顆，最多施用十幾顆等語。

經查：㈠被告於上揭時、地為警查獲，並扣得第二級毒品MDMA557 顆、毒品分裝盒1 只、現金6 萬9000元、手機3 支等物之事實，除為被告所不否認外，並有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄（見警卷第10頁）、扣押物品目錄表（見警卷第12頁）、現場照片16張（見警卷第18至21頁）在卷可稽，而扣案毒品經送驗後，白色結晶1 包（驗前淨重1.159 公克、驗後淨重1.149 公克）檢出第3 級毒品愷他命成分；

粉橘色圓形錠劑557 顆（驗前淨重163.421 公克、驗後淨重163.289 公克）則檢出第二級毒品甲基安非他命及MDMA之成分，亦有高雄市立凱旋醫院97年9 月19日高市凱醫驗字第8267號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵查卷第26頁）可佐，是被告持有第二級毒品MDMA之事實，應堪認定。

㈡公訴人雖以上開行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970009369號函（見偵查卷第23頁）說明MDMA毒品一般施用劑量約80至200 毫克間，而認被告一次持有多達557 顆MDMA（每顆約290 毫克），顯非僅供被告自己施用。

而卷附法務部法醫研究所98年7 月1 日法醫毒字第0980003222號亦函稱：MDMA具興奮作用，服用後精神亢奮不想睡覺，甚至產生迷幻作用。

致死量（LD50）高達49～98mg/kg ，60公斤成年人，則一次要服300mg 以上，會有半數人有生命危險等情（見本院卷第26頁）。

惟被告於為警查獲後，經採尿送驗後，結果確呈第二級毒品甲基安非他命及MDMA之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院97年9 月19日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（見偵查卷第24頁）附卷可稽，可見被告確實有施用第二級毒品MDMA之習慣。

又上開行政院衛生署管制藥品管理局之函文雖說明MDMA毒品一般施用劑量約80至200 毫克間。

上開法務部法醫研究所函亦說明60公斤成年人一次服用300mg 以上之MDMA，有半數會有生命危險等情。

然施用劑量之上限及施用之頻率，通常係因人而異，並無必然準確之標準，且因吸食者吸食時間長短、體質而有所不同，自難僅以上開函示，即遽認被告係意圖販賣而持有系爭毒品。

另從被告自承於97年9 月1日購買572 顆MD MA 後，至97年9 月3 日為警查獲之期間，3 日即施用第二級毒品MDMA共15顆，亦足見被告施用MDMA之劑量及頻率甚高。

再者，被告於警詢中供稱其先前購買散裝之MDMA毒品，1 顆單價約900 元，而此次大量購買之單價則約100 元，兩者之價差極鉅，而有一次購買572 顆MDMA之動機。

以被告施用第二級毒品MDMA之劑量、頻率，及其一次購買多量毒品可節省之金額觀之，被告所辯尚非顯違常理。

末查，被告於查獲當時，其所持有之第二級毒品MDMA557 顆，係全部包裝於一錫箔袋裡，並未有分裝之情形，且現場扣得之物除分裝盒1 個外，並無其他分裝用之包裝袋或工具。

此外，並無其他證人，或與被告聯絡購買毒品之通聯紀錄或通訊監察譯文等積極證據，可資證明被告係基於販賣之意圖而持有上開第二級毒品MDMA，自難僅以被告於查獲當時持有第二級毒品MDMA之數量共557 顆，即認被告係基於販賣之意圖而持有。

從而，本案亦無法以被告後續有無販賣毒品之特定對象、銷售毒品管道等事實佐證被告於販入之初即有販賣毒品之意圖。

四、綜上所述，本件就所查獲之事證，仍不足以佐證被告確有意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之犯行。

從而，本諸前揭法律、判旨及說明，應認尚缺乏充足之證據足以證明本案被告被訴之犯罪事實。

又被告本次被查獲持有並施用第二級毒品，經本院以97年度審毒聲字第1439號裁定送觀察勒戒，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第8092號為不起訴處分確定在案（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審97年度審毒聲字第1439號裁定、臺灣高雄地方法院檢察署97度毒偵字第8092號不起訴處分書），又被告係基於施用之意持有毒品，被告持有毒品後進而施用，其持有之低度行為施用之高度行為所吸收，是以本案被告持有毒品之行為，應為前開不起訴處分確定效力所及，又本案復查無刑事訴訟法第260條所定情形，則就被告持有第二級毒品MDMA之行為即不得再行起訴，檢察官竟予以起訴，其起訴程序自違背法律（檢察官係起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品部分，則就被告持有第二級毒品之事實，當然在檢察官起訴之範圍內，此屬於起訴犯罪事實之一部減縮，並無變更起訴法條之問題）。

從而，原審所為被告公訴不受理之判決，尚無不當。

五、公訴人上訴意旨，雖指稱：被告辯稱於97年9 月1 日去錢櫃唱歌時，有一個路人跑來問我是不是要，我就跟他買了一包鋁鉑包裝，花了7 萬元，此已明顯偏離常情，因毒品不是檳榔，豈有可能在路旁向路人購買高達7 萬元之毒品，且不經試用驗貨即以高額現金購買？且若均單純買來供給施用，又何以需要一次買足供數月或數年使用之份量？（即便就以被告所辯之每次2-10顆而論，天天如此使用，也要超過數個月才用的完）。

另被告持有之毒品MDMA高達163 公克，被告辯稱這些毒品是供自己施用，純是無稽之談云云。

惟查被告辯稱上情，縱與一般經驗不同，但非絕對不可能。

且被告於查獲當時，其所持有之第二級毒品MDMA557 顆，係全部包裝於一錫箔袋裡，並未有分裝之情形，且現場扣得之物除分裝盒1 個外，並無其他分裝用之包裝袋或工具。

此外，並無其他證人，或與被告聯絡購買毒品之通聯紀錄或通訊監察譯文等積極證據，可資證明被告係基於販賣之意圖而持有上開第二級毒品MDMA，已如前述。

是尚難僅以被告於查獲當時持有第二級毒品MDMA之數量共557 顆乙節，推定被告有公訴人所指之犯行。

公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 蘇恒仁