臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,77,20090325,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第77號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊申田律師
李亞玄律師
上列上訴人等因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第182 號中華民國97年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35783 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○、乙○○均緩刑貳年，並應於民國九十八年十二月三十一日止前，各向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實

一、甲○○、乙○○與林恩忠係朋友關係。甲○○、乙○○明知民國95年5 月7 日晚上甲○○、乙○○、林恩忠並未在高雄縣湖內鄉○○路竹海園餐廳旁之檳榔攤（下稱東方路檳榔攤）聚會，且甲○○並未誤拿林恩忠門號0000000000號行動電話，亦未於當日晚上8 時30分迄10時10分間持前揭行動電話，自高雄縣湖內鄉○○路竹海園餐廳旁檳榔攤，前往高雄縣阿蓮鄉，轉往高雄縣岡山鎮後，再由台一線折返高雄縣湖內鄉等情。

然為掩飾林恩忠當晚之行蹤，及避免林恩忠所持前揭行動電話之通話基地台位置顯露林恩忠於該段期間位於高雄縣阿蓮鄉之事實，以解免林恩忠傷害罪之刑責，竟分別基於偽證之犯意，在劉明昆對林恩忠告訴傷害而由臺灣高雄地方法院95年度易字第2141號案件審理中（下略稱傷害前案），於96年5 月15日下午2 時40分經傳喚到該院第11法庭作證並供前具結後，就林恩忠所涉傷害案情之重要關係事項，甲○○虛偽證稱：伊與林恩忠等人於95年5 月7 日晚上8 時許，原在高雄縣湖內鄉○○路竹海園餐廳旁之檳榔攤唱卡拉OK，當日晚上8 點30分，伊前往阿蓮買薑母鴨，薑母鴨沒有開，便轉往岡山買羊肉爐，約當晚10時10分返回檳榔攤。

伊前往阿蓮購買下酒菜時有錯拿林恩忠前揭行動電話等語；

乙○○虛偽證稱：伊於95年5 月7 日晚上約9 時許，欲前往湖內鄉○○路竹海園餐廳旁之檳榔攤與林恩忠喝酒，行前撥打林恩忠前揭行動電話，卻由甲○○接聽。

伊後來在檳榔攤喝酒到11點多，有打約3 、4 通電話至林恩忠前揭行動電話，問甲○○何時回來等語，均致生妨害於司法審理之正確性。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由甲、證據能力部分：本判決後引用有關傳聞證據部分，亦因被告甲○○、乙○○及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲○○、乙○○）對於事實欄所載之偽證犯行業據渠等於本院行準備程序及審理時坦承不諱，渠等就林恩忠被訴傷害案件，於96年5月15日下午2 時40分許，在原審法院審理中以證人之身分供前具結後證稱：95年5 月7 日晚上林恩忠、乙○○、甲○○有互約在高雄縣湖內鄉○○路竹海園餐廳旁之檳榔攤唱卡拉OK，約當日晚上8 時30分迄同日10時10分，甲○○起身前往阿蓮、岡山等地購買下酒菜時，有錯拿林恩忠上揭行動電話，以致該段期間內，正欲前往赴約之乙○○撥打前揭行動電話找林恩忠，係由甲○○接聽等語之事實，有筆錄及結文在卷可憑（見原審95年度易字第2141號卷第64頁～第77頁、第78頁～第89頁）。

本院審酌：㈠被告甲○○於林恩忠被訴傷害前案中證稱：其95年5 月7 日晚上8 點前往位於湖內鄉○○路竹海餐廳旁檳榔攤唱卡拉OK，唱到8 點半，有人提議要喝酒，我就騎車去阿蓮買薑母鴨，後來因薑母鴨沒有開，便轉往岡山買羊肉爐，約在晚上10點10分回到檳榔攤，才把行動電話還給林恩忠，我們繼續在檳榔攤唱歌唱到11點30分才離開云云（見院㈠卷第64～77頁），於聚會期間，僅為買下酒菜助興，辛苦奔波往返於高雄縣湖內、阿蓮、岡山等地，聚會期間約3 小時30分鐘內，竟花費近約2 小時的時間於購買酒菜之路途，執意費力奔波於阿蓮、岡山等地購買酒菜，顯與常情有違。

㈡林恩忠上開0000000000號行動電話，於95年5 月7 日晚上9 時至10時間，與被告乙○○所持0000000000號行動電話及被告甲○○所持0000000000號行動電話均有通話紀錄，有上開通聯紀錄可憑。

乃被告甲○○就林恩忠被訴傷害案件審理時僅證稱：當晚前往阿蓮、岡山等地購買酒菜途中，被告乙○○有打過數通電話與伊聯絡，卻未提及伊尚有接獲來自於伊留在檳榔攤、門號0000000000 號 行動電話之通話云云；

被告乙○○於該案審理中證稱：伊於95年5月7 日晚上9 點至11點多都在檳榔攤，而被告甲○○之行動電話亦留在檳榔攤云云，則不論當晚9 時至10時間，係何人使用被告甲○○之行動電話，使用人與被告乙○○既均在同一個聚會場合，如有聯繫被告甲○○之需要，又何需分別以被告甲○○、乙○○之行動電話頻頻撥打予被告甲○○持有中之林恩忠行動電話；

另佐以被告甲○○於當晚8時30 分至10時間，騎車往返於高雄縣湖內、阿蓮、岡山等地再折返湖內，在行程緊湊、且騎機車接聽手機甚為不便之情形下，猶於當晚9 時至10時10分間，密集接聽被告乙○○及使用伊留在檳榔攤行動電話之人撥打之電話高達10通之多，在在均可見通聯紀錄所顯示當晚通話狀況，與被告甲○○、乙○○於該案審理中證述其等與林恩忠在檳榔攤聚會，被告甲○○錯拿林恩忠行動電話後騎機車遠赴高雄縣阿蓮、岡山等地購買下酒菜之情節，甚多與常情不合。

㈢被告甲○○在林恩忠傷害案中證稱：伊購買酒菜之行徑路線，係先從湖內鄉到阿蓮鄉○○○路竹鄉○○村○路到岡山鎮，回程則自岡山鎮走台1 線向北經路竹縣回到湖內鄉，沒有再往北到過台南云云（見原審卷第69～71頁）。

惟依上開通聯調閱查詢單內容，林恩忠之行動電話門號0000000000號於95年5 月7 日21時57分46秒許、21時58分55秒許，曾有在台南縣仁德鄉中洲村中洲309- 16 號樓頂基地台附近受話之通聯紀錄，該台南縣仁德鄉中洲村中洲309-16號樓頂基地台接收範圍大部分為二仁溪以北，及少部分二仁溪以南之溪畔，有臺灣大哥大股份有限公司97年10月28日台信網（97）字第1937號函附卷可考，與被告甲○○所稱聚會之檳榔攤所在位置即高雄縣湖內鄉○○路距離相去甚遠，該基地台所得接收之範圍亦不含括被告甲○○所稱自高雄縣岡山鎮北上至高雄縣湖內鄉○○路聚會地點之行徑路線，可見被告甲○○所證行徑路線確為不實。

該行動電話於95年5 月7 日晚上8 時30分至10時間並未在被告甲○○持有中，應可認定。

㈣林恩忠傷害案發生於95年5 月7 日，迄證人甲○○、乙○○於96年5 月15日作證時，已相距約1 年之久，被告甲○○、乙○○以證人身份具結證述傷害案發關鍵時刻即95年5 月7 日晚上8 時至11時許間，彼此之對話內容及行蹤，記憶卻能如此清晰，且被告甲○○對於伊錯拿手機之原因雖證稱：因伊手機與被告的手機「差不多」，所以才拿錯等語（見原審卷第66頁）。

然於原審於96年5 月15日審理林恩忠傷害當庭勘驗被告甲○○及林恩忠各自庭呈之手機結果，其型號均為Motorola廠牌V188型號，顏色均為紫色，外觀乃「完全相同」之手機，並非「差不多」，足認95年5 月7 日當晚被告甲○○、乙○○與林恩忠之聚會、被告甲○○錯拿林恩忠行動電話及被告甲○○前往阿蓮購買薑母鴨，又轉往岡山購買羊肉爐等情，應係被告甲○○、乙○○事先刻意勾串之不實情節，目的在於排除對林恩忠不利之行動電話基地台位置成為傷害前案之證據，認被告甲○○、乙○○事後於本院行準備程序及審理時坦承偽證之犯行，應與事實相符，堪可採信，事證明確，被告甲○○、乙○○偽證犯行均堪以認定。

二、按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年臺上字第8127號、84年臺上字第3949號判例參照）。

核被告甲○○、乙○○於上揭林恩忠傷害案件審理中，就案情有重要關係之事項，於供前具結後為虛偽陳述之所為，各係犯刑法第168條之偽證罪。

三、原審認被告甲○○、乙○○罪證明確，因而適用刑法第168條之規定，審酌被告甲○○、乙○○妨害國家司法之公正性，犯後態度及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑5 月。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告甲○○、乙○○上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告甲○○、乙○○於本院審理時已坦承犯行，深表悔悟，渠等前此均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且經本件偵審程序及科刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認渠等2 人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。

又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額」、「該款事項得為民事強制執行執行名義」，刑法第74條第2項第3款、第4項分別定有明文。

本院審酌被告甲○○、乙○○犯罪情節，命被告甲○○、乙○○應於民國九十八年十二月三十一日前支付公庫各伍萬元，此支付財產之命令自本判決確定時起，得為民事強制執行之執行名義；

如拒不履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 郭榮芳
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。