臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,821,20090917,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第821號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 侯勝昌律師
陳正男律師
朱淑娟律師
被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第179 號中華民國98年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15390 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○為「永盛億號」（編號：CT4-1716）船長，被告乙○○、丙○○均受雇為該漁船之船員。

彼等均明知，甲殼類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年3 月30日上午9 時30分許，駕駛永盛億號由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，前往本國領海外不詳處所，向不知名之船隻上不詳人員取得海瓜子1429.78 公斤、花蛤5707.52 公斤，並由被告3 人共同將上開漁獲搬運至船艙後，嗣於97年4 月12日下午1 時3 分許，自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為永盛億號自行於海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區，因認被告3 人均涉犯懲治走私條例第2條第1項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又刑事訴訟法第161條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

（最高法院30年上字第816 號、92年台上字第128 號判例參照）。

三、本件傳聞證據之證據能力審查部分

㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

次按同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；

且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。

移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。

關於本件「永盛億號」漁船進港被查獲之漁獲，是否為該漁船於本次航程所自行捕獲乙節，卷附之漁業署函附上開諮詢電話傳真、諮詢表，並未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定，而農委會或漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，由該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關之鑑定報告，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第3 人提供書面參考意見之性質。

依前開說明，上揭「諮詢電話傳真」應非屬於刑事訴訟法規定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述，為被告以外之人於審判外之書面陳述之「傳聞證據」，其證據能力既經被告甲○○之辯護人以其並非檢察官所委託之鑑定，爭執其證據能力，自應認無證據能力。

㈡、另按刑事訴訟法第159條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

查本件被告甲○○之選任辯護人主張無證據能力之第五岸巡總隊中和安檢所職務報告書，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後，由警員或其他執行職務之公務員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159條之4第3款之文書，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具有證據能力。

㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件被告3 人及被告甲○○之選任辯護人於本院準備程序時，已表示對下列所引證據屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分（詳後引證據），除上開㈠、㈡部分之證據外，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件認定被告3 人犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

四、公訴人認被告3 人涉犯懲治走私條例第2條第1項之罪，係以高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、中華民國船舶檢查證書、高雄市政府漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表、第五岸巡總隊中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、第五岸巡總隊中和安檢所機漁船捕獲海瓜子（花蛤）紀錄表、監卸檢查漁獲統計表、現場照片為主要論據。

訊據被告3 人均堅詞否認有何上開犯行，辯稱：上開經海岸巡防人員查獲之海瓜子、花蛤均係渠等自行捕獲等語。

經查：

㈠、按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤者，為管制進口物品。

質言之，當１、一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，２、原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入，３、完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤，以上3 要件均予具備，方為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。

查本件被告3 人以「永盛億號」漁船載運進港之海瓜子、花蛤雖均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，惟其中活體海瓜子，係屬編列CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」等2 項大陸貨品，均已於90年10月29日經主管機關經濟部國際貿易局公告准許進口等情，有經濟部國際貿易局98年4 月24日貿服字第09870099490 號函、98年5 月14日貿服字第09870117980 號及所附貨品號列及規定資料、財政部關稅總局輸出入貨品分類表各1 份在卷可稽並為本院職權上已知之事項，是縱使被告3 人所載運本件漁產品海瓜子重量明顯逾1000公斤之管制數量，然該漁產品既已經主管機關公告准許輸入，則被告3 人以「永盛億號」漁船載運上開海瓜子進入台灣地區顯已不該當懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進入臺灣地區罪。

㈡、再依扣押物品目錄表，雖記載「花蛤5,707.52公斤」，而上開國貿局函文亦載明：「花蛤」（學名：Gomphina Aequilatera），體型較大而外殼略呈等邊三角形，通常具有3-4 條放射狀色帶，與海瓜子在外觀或體型皆有明顯差異，一般市場上多稱為「花角仔」，係核歸CCC0307.91.90.11-8之「活蛤」項目，目前仍非屬該局公告准許進口之大陸地區物品項目等情。

惟據行政院農委會水產試驗所函覆原審之98年4 月22日農水試漁字第0982201812號函：海瓜子又稱「國姓蟯」，為臺灣地區小型簾蛤類（Venus clams） 之通稱，包括小海瓜子蛤（Ruditapes variegatus）、淺蜊（Tapes literatus） 、花蛤（Gomphina aequilatera）等3-4 種，其中淺蜊分布在台灣西海岸及澎湖沿岸石隙砂礫中，而花蛤則分布在台灣西南沿海等情，有該水產試驗所98年4 月22日農水試漁字第0982201812號函及附件之漁業問答1 份在卷足參。

參諸上開國貿局、水產試驗所函文所示之「花蛤」係「海瓜子」同一學名之物種，且由被告甲○○、乙○○所供述及證人丁○○在原審之證述，並參酌「永盛億號」漁船進出港申請書所載，被告等3 人駕駛「永盛億號」漁船係由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，在台灣海峽海域，約東經117 度10分、北緯23度（約在澎湖西南方）附近捕漁作業，有經過澎湖七美西南方海域。

顯見本案並無法排除該漁船係於出港後在臺灣西南海域（澎湖縣與雲林、嘉義、臺南、高雄等縣市中間海域）、澎湖群島南側自行捕獲上開「花蛤」，或該漁船出航經台灣海峽時，向我國上開縣市或澎湖、金門縣籍漁船購買「花蛤」之可能性。

而公訴人所舉之其他證據，如現場照片27張、岸巡總隊中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、漁船捕獲海瓜子（花蛤）紀錄表等，亦均無法證明被告甲○○等3 人，有駕駛「永盛億號」漁船前往本國領海外不詳處所，向不知名之船隻上不詳人員取得花蛤5707.52 公斤，私運進口至台灣地區之犯行。

㈢、本案既無具體證據證明被告甲○○等3 人於上開時、地，將未經主管機關公告准許輸入之管制物品之漁獲（花蛤）私運入境，自難遽為推論其等有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。

此外，檢察官並未具體指明被告3 人有何違反上開規定之情事，並舉出證據方法供本院調查審認，即無法為此事實之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○等3人有何私運管制物品進口之犯行，被告甲○○等3人被訴私運管制物品進口逾公告數額罪自屬不能證明。

五、原審因而以不能證明被告甲○○等3 人犯私運管制物品進口逾公告數額罪，而為被告甲○○等3 人均無罪之諭知，經核並無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 葉淑華