臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,850,20090928,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第850號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳正達律師
許惠珠律師
洪世崇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1866號中華民國98年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30967號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品及定應執行刑部分，撤銷。

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命24包（驗前總淨重45.571公克，驗後總淨重45.566公克）、電子磅秤1台及空夾鏈帶139個均沒收。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國（下同）97年10月31日下午7時許，在高雄市○○區○○路與鼓山路口之「傻瓜冰茶飲料店」前，以新台幣（下同）1 萬5千元之代價，向姓名、年籍均不詳、綽號「阿賢」之男子販入愷他命約50公克，欲轉售予真實姓名、年籍均不詳、綽號「翰仔」、「黑仔」、「宏仔」等人。

旋於同日晚間8時30 分許，在高雄市○○區○○路7號4樓「中正大飯店」（下稱中正飯店）王元志所承租之A11號房內，甲○○將上開販入之愷他命，以其所有電子磅秤區分重量分別為0.8公克、0.9公克、1公克等，先分裝成20小包（毛重18.4公克），其餘除再分裝成4包（毛重32.3公克）外，另將尚剩餘之毛重0.7公克愷他命1小包，轉讓予王元志施用（此部分已經原審判決有期徒刑四月，甲○○上訴後撤回，已確定）。

嗣於同日晚間11時40分許，甲○○將上開分裝成20小包部分，放在上址中正大飯店A11號房內，另將分裝成4包部分、電子磅秤1台及空夾鏈帶139個攜帶在身上，從上址「中正大飯店」後門停車場，正欲騎車前往高雄市○○路「風閣PUB」，販售上開愷他命予綽號「宏仔」等人之際，因行跡可疑，經警攔檢盤查，在甲○○所攜帶之紙袋內扣得其所有欲販售之上開愷他命4包、供販賣毒品秤重分裝成小包用之電子磅秤1台及預供分裝毒品販賣用之空夾鏈帶139個；

另由甲○○帶同警察前往上址「中正大飯店」，經王元志同意後進入A11號房間內搜索，當場扣得甲○○分裝後欲販售之上開愷他命20小包（合計扣得24包愷他命，驗前總淨重45.571公克，驗後總淨重45.566公克。

），而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力之審查）

一、被告於警詢中之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於97年10月31日23時40分許為警查獲，被警察帶回警所調查時，經警徵詢其意見，被告同意接受夜間訊問（見警卷第2頁），自97年11月1日凌晨3時25分起接受警察詢問，至同日凌晨4時52分警察製作完成警詢筆錄給被告閱覽及簽名，歷時約1小時30分鐘許（見警卷第1、7頁），核尚無長期疲勞訊問之情形，又警詢過程中，警員並無對被告誘導、威嚇等言語，且被告能理解警員之提問，並針對問題回答，並無神智不清等情事，警詢筆錄之記載與錄音內容比對，除第3頁倒數第3行將「王元志」誤植為「甲○○」外，其餘之記載，均與錄音內容相符，以上有勘驗報告1紙在卷可參（見原審97年度訴字第1866號卷（下稱原審卷）第87頁），經原審於審理程序中提示予被告及其辯護人表示意見，渠等對於上開勘驗報告之內容，並無意見（見原審卷第110頁），另於本院行準備程序中，被告選任辯護人聲請複製被告警詢筆錄之錄音光碟，自行勘驗結果，對於被告警詢之自白，並不爭執或主張有遭不法取供或提出違反自白任意性之抗辯（見本院卷第48頁、第58頁反面），而被告本人於檢察官偵查時更陳稱：警察沒有對伊刑求等語（見台灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30967號偵查卷（下稱偵卷）第17頁），本院參諸被告於警詢所為欲販賣毒品而販入愷他命之自白內容，與被告嗣後於原審聲羈庭調查時之陳述「宏仔要向伊拿（買）20克之愷他命」內容大致相符（原審97年度聲羈字第1353號卷（下稱原審聲羈卷）第4頁），及於警詢、偵查初訊、聲羈庭訊問時，能針對問題回答，無神智不清、答非所問等情，益徵被告於警詢時，並無遭不法取供或吸食愷他命後神智不清等情，其自白係出於自由意志下所為之陳述，自白有任意性，自有證據能力。

被告選任辯護人以被告有施用愷他命及智能不足有時會答非所問，據以主張被告於警詢之陳述，無任意性云云，依上揭各節分析論述，尚非可採。

二、卷附之證人王元志警詢筆錄、搜索扣押筆錄等（詳下逐一臚列），均有證據能力。

(一)按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

；

「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

(二)查卷附之證人王元志警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第13-20頁）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（見警卷第23、24頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見偵卷第22頁）、高雄榮民總醫院診斷證明書（見原審卷第11頁）、被告尿液採證代碼表（見原審卷第79、102 ）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第78、103、134頁）、警詢筆錄勘驗報告（見原審卷第81頁）、農曆、國曆對照資料（見原審卷第207頁）及遠傳、和信、台灣大哥大電信公司函暨附件門號使用者資料查詢回覆資料（見原審卷第87-88、89-90、91-92、93- 94、95、96-97、115-116頁）等資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力均無意見而未加爭執，嗣於本院審理程序調查上開證人王元志之警詢筆錄（即於警詢之陳述）及各項書證，加予提示並告以要旨時，分別請檢察官、被告、辯護人表示意見，然其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人王元志之警詢筆錄（於警詢之陳述）及上開各書證作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且無證據證明證人王元志於警詢之陳述有受不法取供或違反其自由意志而陳述，而上開各書證部分亦無遭變造或偽造之情事，證人王元志於警詢之陳述內容，復與被告在警詢及原審聲羈庭之陳述內容，大致相符，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地以15,000元向綽號「阿賢」之男子購買愷他命約50公克，並以扣案之電子磅秤在上揭中正飯店A11號房內將買入之愷他命分裝成20小包及4包，嗣攜帶4包愷他命、電子磅秤及空夾鏈帶139個自該飯店後門停車場要外出時，為警查獲扣押等事實，惟矢口否認有為販賣毒品牟利而買入愷他命之犯行，辯稱：伊向「阿賢」買入的愷他命是供自己施用，非要出賣給綽號「翰仔」、「黑仔」、「宏仔」之人，買進愷他命後，就拿去王元志所在的中正飯店A11號房內，二人吸掉一些，伊未曾打電話接觸或聯絡其他人，洽談有關出售毒品愷他命之事，電子磅秤是去秤買入的愷他命之重量，怕出賣人給伊的數量不足夠等語。

被告選任辯護人提出辯護意旨略以：被告在警詢會承認販賣毒品而販入扣案之愷他命，是因其智能不足及當時有吸食愷他命之故，被告有時會答非所問，被告警詢自白，與原審卷內證人證述及所調電話通聯紀錄不符，已可證明被告警詢之自白不實在，依一般經驗法則，倘被告有販賣毒品意圖，則在分裝毒品成小包時，當會使每一分裝袋的重量相同，以方便區分，然扣案之各小包愷他命，分別有0.8公克、0.9公克、1.0公克不等之不同重量，其分裝與一般販賣毒品之態樣有異，足見被告是為方便自己吸食而分裝，非為了販賣，又市售夾鏈袋都是1包1賣，沒有零賣，1包內裝固定有100個小袋，所以不能以查扣之夾鏈袋有139個，即認定被告有販賣毒品之意圖等語。

二、經查：

(一)上開事實欄所載被告意圖營利而販入愷他命並加予分裝成小包之事實，已據被告於警詢時供稱：「扣案之毒品是於97年10月31日19時許，在高雄市○○區○○路與五福路口1家傻瓜冰茶飲料店前向「阿賢」取得；

後來警方於同日23時40分在中正大飯店後停車場對伊攔檢，在伊攜帶之紙袋內查獲愷他命毒品4包（共32.3公克）、電子磅秤1台、分裝用夾鏈袋139只，都是伊所有，當時伊正要將愷他命帶往高雄市○○路之「風閣」PUB販賣給吸毒者施用，但未賣出即遭警方查獲；

警方在王元志所租住之房間內查獲之分裝好之20小包愷他命是伊自己的，是伊分裝的，是用上開電子磅秤秤過後分裝的，重量分別有0.8、0.9、1.0公克不等，伊再用1個大夾鍊袋裝起來，這20小包愷他命是伊忘記拿走的，是伊自己要施用的，因為這20包毒品是伊幫朋友販賣警方在中正大飯店停車場查獲之愷他命毒品（共32.3公克）所得到的報酬；

伊想要到「風閣」PUB兜售愷他命，每1公克賣新臺幣300元，販賣對象是「阿賢」介紹他朋友「宏仔」向伊購買，「宏仔」於昨天21時左右打伊手機，要向伊購買愷他命毒品，伊要將警方在停車場查獲之愷他命32.3公克賣給「宏仔」12,000元；

伊要賣給「宏仔」之愷他命是伊先以5,000元向「阿賢」購買，再轉賣給「宏仔」，等伊將毒品賣出後再將獲利補足為15,000元交給「阿賢」；

伊也有打電話給綽號「黑仔」0000000000、及綽號「翰仔」0000000000之人，問他們2人是否要向伊購買愷他命，結果他們2人說不要，他們2人也是「阿賢」介紹給伊的」等語明確（見警卷第1至7頁）。

旋被告復於原審羈押庭開庭調查時供承：扣案之愷他命是伊於10月31日晚上7點多在鼓山路與五福路口跟「阿賢」拿的，拿大約50公克的毒品，約定1公克300元，伊當天先給他5千元；

前幾天「阿宏」打伊的0000000000行動電話，他知道伊有愷他命，「阿宏」要跟伊拿20克，伊跟他開價1萬2千元，「阿宏」也同意，當天晚上9點多「宏仔」有打電話給我，伊表示不想賣了，因「宏仔」要與「阿賢」去「風閣」跳舞，故伊要拜託「宏仔」拿3千元給「阿賢」；

伊還沒有賣愷他命」等語（見原審聲羈卷第4、5頁）。

參諸警察於上開時間，在中正飯店停車場攔檢被告時，當場在被告身上查獲愷他命4小包，其中1小包之重量為20.9公克，有扣押物品目錄表1紙可證（見警卷第19頁），而被告亦向警察坦承當時正要前往「風閣」PUB找「宏仔」；

另被告於警詢前，尚不知檢察官會因其自白之犯罪事實而向法院聲請羈押，故此時被告所為不利於己之陳述，因未做他想，亦較可信等情，益徵確有綽號「阿賢」、「宏仔」之人，且被告向綽號「阿賢」之男子購入愷他命50公克前，確有綽號「宏仔」之人已表示要向伊購買愷他命20公克甚明。

被告於警詢及原審聲羈庭時所供：攜帶之愷他命（32.3公克）是要帶到「風閣」PUB兜售予綽號「宏仔」等人等語，與事實相符，堪以採信。

被告嗣於偵查及原審審理時翻異前詞，改稱：所購買之毒品係供自己施用，並未販賣他人云云。

均非可採。

(二)次查，被告向「阿賢」購得50餘公克之愷他命後，隨即至證人王元志租住之中正飯店A11號房間，以其所有之電子磅秤秤重分裝成小包之愷他命等事實，亦據證人王元志於警詢時證稱：「警方在我房間查獲分裝好之20小包愷他命是被告所有；

我看到被告在我房間分裝愷他命，並以電子磅秤秤重量，扣案之20包愷他命是被告分裝留下來等語（見警卷第10、11頁），甚為明確，被告亦坦承在上址房間內將愷他命分裝成小包無訛。

並有經警在上址中正飯店後門停車場，在被告攜帶之紙袋內，扣得其所有欲販售之上開愷他命4包、供販賣毒品秤重分裝成小包用之電子磅秤1台及預供分裝毒品販賣用之空夾鏈帶139個；

另在該飯店A11號房間內扣得甲○○分裝後欲販售之上開愷他命20小包（合計扣得24包愷他命，驗前總淨重45.571公克，驗後總淨重45.566公克。

）可資佐證。

此外，復有扣押物照片4張、扣押物品目錄表2紙、扣押物品清單1紙（見警卷第15、19、21、22頁；

偵卷第3頁）在卷可憑。

而扣案24包白色粉末之愷他命，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法（TLC）及氣體色層質譜分析法（GC/MS）檢驗結果：粉末1包（內含24小包，驗前淨重45.571公克，驗後淨重45.566公克），含有愷他命成分無訛，此有該醫院檢驗報告1紙存卷可查（見偵卷第22頁）。

綜上事證，被告基於販賣愷他命予綽號「黑仔」、「翰仔」、「宏仔」等人以牟利之犯意，向綽號「阿賢」之男子販入愷他命之行為事實，堪以認定。

(三)被告雖辯稱：伊沒有要將購得之愷他命賣給綽號「黑仔」、「翰仔」、「宏仔」之人等語。

而原審經調閱被告於案發時所使用之門號0000000000號行動電話於97年10月20日至同年11月2日之通聯紀錄，並依被告於警詢時所述與綽號「阿賢」、「黑仔」、「翰仔」、「宏仔」等人聯絡之電話號碼及時間點，傳訊疑似為「阿賢」、「翰仔」、「黑仔」「宏仔」之人到庭詰問，此有通聯紀錄1份及門號使用者資料7份在卷可證（見原審卷第20至51、87至97、115、116頁）。

雖證人乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○、邱明瑋等人均證稱：自己不是綽號為「阿賢」、「宏仔」、「黑仔」之人，不認識綽號「阿賢」、「黑仔」、「宏仔」等人，亦未向被告購買過愷他命等語（見原審卷第150 至159、174頁背面至183頁背面）。

惟查，證人乙○○於原審審理時證稱：伊以前的名字叫林譽翰，綽號是「翰仔」或「阿胖」，伊的手機號碼是0000000000及0000000000號，伊有用0000000000號行動電話與被告聯絡；

97年10月31日那天伊有打電話給被告，因為那段時間伊家中神明重新安座開光，請被告來幫忙，也問被告要準備什麼東西，被告有請打鼓、念經的朋友來幫忙；

之所以會打這麼多通，是因為在催被告，被告大約7、8點到，到9、10點才走，當天被告去伊家時身上有帶小鼓；

伊家中神明之生日是農曆的10月13日，當天是提早1個禮拜請被告來祝壽兼開光，伊記得有請被告來，但是否為10月31日，伊已經忘記了等語（見原審卷第151 至155頁）。

又證人丁○○、戊○○、邱明瑋於原審審理時均證稱：97年10月30日或31日有與被告通電話，是講廟會的事，即被告找幾個人去被告朋友家清壇、做神明生日之事（見原審卷第174頁背面183頁背面）。

而被告於本院審理時亦供承：伊是於97年10月31日至乙○○家做神明的事情等語（見原審卷第177頁）。

是觀諸被告及證人乙○○、丁○○、戊○○及邱明瑋等人之供詞，可知其等均表示因乙○○家中神明生日要清壇，而於97年10月30或31日晚間與被告通聯，並於當晚至乙○○家中幫忙等情。

然查，證人乙○○所稱伊家中神明之生日係「農曆10月13日」，經換算後即為「國曆11月13日」，此有公曆與農曆日期對照表1紙附卷可參；

而本案發生之時間係97年10月31日，已如上述，足見證人乙○○所稱：提早「1週」請被告找朋友來幫家中神明祝壽，及證人丁○○、戊○○、邱明瑋所稱：於97年10月30或31日晚間與被告聯絡後，至乙○○家中幫忙清壇等語，均與事實不符。

再者，證人乙○○於原審審理時證稱：被告大約於晚上7、8點到，9、10點才走等語，然被告於97年10月31日晚間8時30分許，係在高雄市○○區○○路7號4樓「中正大飯店」之A11號房內吸食愷他命，直到同日晚間11時40分許欲離開上開飯店時，方在上開飯店之後門停車場為警方查獲等情，已如上述。

準此，證人乙○○之上開證述內容顯與事實不符，自不足採信。

按證人乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○、邱明瑋等人均為被告之朋友，其等之證述本就容易有偏袒迴護被告之虞；

且衡諸常情，一般販毒者或購毒者常會使用他人之門號通聯，即門號申請人與實際使用者不同之情形所在多有，證人乙○○、丁○○、戊○○、邱明瑋等人上開證述內容既與事實不符，且販毒者或購毒者若非人贓俱獲，鮮少有承認犯行之可能，是證人乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○、邱明瑋等人於原審審理時，雖均證稱：伊等並非綽號「阿賢」、「黑仔」、「宏仔」之人，亦未向被告購買過愷他命等語，依上述各節析論，尚不足以證明被告於警詢之自白與事實不符，是上開證人之證述自不足以引為有利被告之認定。

(四)雖被告於原審審理時供稱：伊向「阿賢」1次購買50公克之愷他命，係因伊平日吸食之量就很大，伊每天晚上都有在吸毒，每次都用4、5公克，且因怕被抓，故1次購買高達50公克之數量等語（見原審卷第187頁及背面）。

辯護人亦據此為被告辯護稱：被告之驗尿報告呈現愷他命陽性反應，故可證明扣案之愷他命係被告買來欲自行施用等語。

惟查，被告於警詢時供稱：伊於97年9月初開始施用愷他命，平均每2日施用1次等語（見警卷第6頁）；

被告於原審羈押庭訊問時亦供稱：伊吸食愷他命之量約每2、3天1公克等語（見原審卷第5頁）。

是被告所供吸食愷他命之頻率及數量即有前後不一之瑕疵，則其所辯：因吸食量大，才一次購入愷他命50公克供己吸用等語，已有疑議，而難憑採。

衡諸愷他命毒品係屬物稀價昂、容易受潮之物品，大量購入後長期未施用完畢，必然造成份量上之耗損與浪費；

又警察機關查緝毒品，不遺餘力，囤積毒品愈多、愈久，僅徒增為警查獲之風險；

故一般施用毒品者，基於前開情形之考量，均不會1次購入大量之毒品。

然被告卻1次購入足供其施用100至150日之愷他命（扣案愷他命總毛重50.4公克，以被告陳稱每隔2或3日施用1公克計算），明顯有違常情；

復無法達到其所謂避免被抓到之目的，反而增加毒品之耗損及被查緝之風險。

尤其，被告於原審審理時供稱：案發時伊在幫阿姨送檳榔，阿姨每月都給伊5,000或1萬元等語（見原審卷第187頁及背面），足見被告並無資力，實無1次購入大量毒品供己吸用之必要與可能。

(五)另查，愷他命經以夾鏈袋分裝後，必會造成殘留，且分裝越多包，因而導致耗損之數量即越大。

而愷他命價格昂貴，又夾鏈袋係可重覆使用之物，如重覆使用夾鏈袋，即可減少愷他命殘留導致耗損之數量，進而降低損失；

故一般施用毒品者，為方便攜帶外出施用，均將毒品分裝少量，並重覆使用夾鏈袋。

然本案為警查獲被告分裝完畢之愷他命24包及夾鏈袋139只，若其確實僅供自己施用，當可重覆使用少量夾鏈袋即可，何需備置大量夾鍊袋，尤其更無將愷他命分裝成24包，徒增愷他命殘留數量之理！凡此，益見被告上開所辯顯與常情有悖，洵不足採。

至被告之驗尿報告雖呈現愷他命陽性反應，已如上述，然僅足以證明被告有施用愷他命之習慣，但尚不足以資為證明被告購入之愷他命50公克係為供自己施用之目的，此部分辯解，自不足為被告有利之認定。

(六)末查，毒品非法交易一向查禁森嚴，重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被疑為營利目的購入及嚴查重罰之高度風險，貿然購入大量毒品之理，是被告購入扣案之愷他命50餘公克，應係基於出售以營利之意圖甚明。

(七)按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；

次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問（最高法院67年台上字第2500號判例要旨、最高法院93年台上字第1651號判決要旨參照）。

查本件被告甲○○購入上開愷他命時，即有販賣以牟利之主觀營利意圖，已詳如上述，揆諸上揭裁判意旨，其販入愷他命之行為，已該當販賣毒品之構成要件，是被告縱然尚未將上開愷他命賣出，亦不影響本案販賣行為之成立。

(八)綜上各節所述，本件被告意圖營利販入愷他命之犯行，事證明確，被告於偵查及一、二審審理時，翻異前詞，改稱：所購買之毒品係供自己施用，並未販賣他人云云。

所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信。

本件被告基於販賣愷他命以牟利之犯意，先以1萬5千元代價，向綽號「阿賢」之男子購入愷他命50公克，再至「風閣PUB」伺機販售予綽號「宏仔」等人之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告所為販賣第三級毒品愷他命行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自同年月22日起生效施行，修正前該條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪，法定刑原為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

，修正後之法定刑改為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，經比較新舊法，以適用行為時之舊法即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於上訴人。

(二)按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第3款定有明文。

核被告甲○○意圖營利向綽號「阿賢」之男子販入愷他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告販賣前持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告意圖營利販入扣案之愷他命行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自同年月22日起生效施行，該條例第4條第3項販賣第三級毒品罪併科罰金部分已有修正變更，原審判決時未及比較新舊法之適用，尚有未洽。

㈡關於經警扣押被告所有之空夾鏈袋139個部分，原審判決於主文欄諭知沒收，於理由欄亦有論述沒收之依據，然於事實欄卻漏未記載，亦有未當。

(三)扣案之電子磅秤1台，係被告所有，供作販賣扣案愷他命分裝成小包時秤重之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審引用刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，顯有違誤。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品及定應執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告為牟私利而販入愷他命，數量非少，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，所幸尚未賣出即遭警方查獲，尚未對個人發生身心健康之實害，且未獲取利益，犯後否認犯行，毫無悔意及其動機、目的、手段等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。

五、沒收部分

(一)扣案之愷他命24小包（驗前總淨重45.571公克，驗後總淨重45.566公克），經檢驗結果確係第三級毒品愷他命（各包裝袋均殘留毒品成分難以析離，應整體視同毒品），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可考（見偵卷第22頁），依毒品危害防制條例第4條第3項不得販賣，而屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

（另因檢驗所耗用之愷他命既已滅失，爰不另為沒收之諭知。

）

(二)扣案之電子磅秤1台，係被告所有（見警卷第3頁），於販賣毒品前供分裝毒品之前置作業手段（即秤重量後加予分裝成小包）時之用，為供販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)至於，扣案之空夾鏈袋139個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，亦係被告所有（見警卷第3頁）、預備供販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

六、原判決關於轉讓第三級毒品部分，被告上訴後撤回，已確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
書記官 黎 珍
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。