臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,938,20090924,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第938號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1838號中華民國98年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨係以：被告丙○○為調停乙○○與他人之行車糾紛，於民國97年6 月22日與乙○○、甲○○於「香曲」卡拉OK店飲酒後，再同行至丁○○所經營位於高雄市○○區○○路582 號之福將檳榔攤（兼營海產小吃店）續行飲酒，嗣不知何故發生爭吵，被告丙○○得以預見以水果刀砍刺他人頭部或身體重要部位，可能致使他人死亡，竟仍基於殺人之不確定故意，於同月23日凌晨1 時許拿取該店內之水果刀，經丁○○阻止其取刀未果，並因而劃傷丁○○之食指（傷害部分未經告訴），被告丙○○即持該刀往乙○○之頭部、手臂砍，乙○○倒地後，被告丙○○仍繼續欲揮砍，甲○○見狀，乃自被告丙○○背後抱住被告丙○○，被告丙○○即另行基於殺人之不確定故意，持該刀往甲○○後腦、耳朵刺，直至甲○○鬆手，被告丙○○再轉身持該刀砍向甲○○，甲○○以左手擋，被告丙○○又再度持該刀刺向甲○○，甲○○改以右手握住該刀，後即倒地不省人事，乙○○因而右上臂切割傷合併三頭肌斷裂（約8 公分撕裂傷口）、頭皮撕裂傷（約4 公分）之傷害，而甲○○則受有①左手腕切割傷合併尺側屈腕肌腱、尺動脈及部分尺神經斷裂。

②右手第4 、5 指撕裂傷（各約1 公分）合併伸指肌鍵斷裂。

③頭皮多處撕裂傷（約2 公分3 處及3 公分）。

④臉部撕裂傷（約3 公分及0.5 公分）。

⑤左耳撕裂傷（約4 公分及1 公分）。

⑥低血容性休克等傷害，幸經獲救送醫，乙○○、甲○○2 人始倖免於難。

案經告訴人乙○○、甲○○提起告訴，因認被告丙○○涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。

二、本件傳聞證據之證據能力審查部分

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

㈡、本件被告及指定辯護人於本院準備程序時，已表示對下列所引證據如告訴人乙○○、甲○○及證人丁○○警詢之證述等，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告丙○○認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，無非係以被告之供述、告訴人乙○○、甲○○及證人丁○○於警詢之指訴及偵查中證述、國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍左營總醫院97年10月12日醫左民診字第0970002599號函、國軍左營總醫院急診創傷病歷及扣案之水果刀1 把等證據資料為主要論據。

訊據被告固坦承有持刀傷害告訴人乙○○、甲○○之行為，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：乙○○與他人因停車發生衝突，我當和事佬請他喝酒，結果乙○○喝醉了，事後大罵三字經，並作勢要打我，我也酒後一時氣憤難抑，才拿取店內水果刀揮傷他，後甲○○抱住我，我以為他抱住我是要讓乙○○傷害我，我才持刀向其亂揮，可能因此才砍傷他，我沒有殺人之犯意等語。

經查：

㈠、被告於上開時、地，持水果刀砍傷告訴人乙○○、甲○○2人，致告訴人乙○○受有右上臂切割傷合併三頭肌斷裂（約8公分撕裂傷口）、頭皮撕裂傷（約4公分）之傷害，告訴人甲○○受有①左手腕切割傷合併尺側屈腕肌腱、尺動脈及部分尺神經斷裂。

②右手第4、5指撕裂傷（各約1 公分）合併伸指肌鍵斷裂。

③頭皮多處撕裂傷（約2公分3處及3 公分）。

④臉部撕裂傷（約3公分及0.5公分）。

⑤左耳撕裂傷（約4公分及1公分）。

⑥低血容性休克等傷害，經送醫急救之事實，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人乙○○、甲○○及證人丁○○於警詢、偵查中及原審審理中證述之情節相符，並有國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍左營總醫院97年10月12日醫左民診字第0970002599號函及所附之告訴人乙○○、甲○○就診時之病歷資料附卷可參，堪足認定。

㈡、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人未遂罪論擬（最高法院47年臺上字第1364號、48年臺上字第33號判例意旨參照）；

被害人受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判例意旨參照）；

殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。

查：１、本案被告與告訴人乙○○、甲○○於本事件發生前素不相識，並無仇怨乙節，業經證人乙○○、甲○○於偵查及原審審理中證述在卷（見偵查卷第68、69頁、原審卷第64、95頁）。

又告訴人乙○○於偵查及原審審理時證稱：當初是被告丙○○的朋友，我因為下班時間停紅綠燈與被告丙○○的朋友發生衝突，他朋友罵我，我就追到一家卡拉OK的店門口，之後被告丙○○就出來了，被告丙○○說願意代替他朋友向我道歉，並請我進去卡拉OK店裡面，因為那天我喝了很多酒，我忘記如何發生衝突，我與被告丙○○在卡拉OK店喝酒時氣氛很好，被告丙○○及他的朋友都向我道歉還向我敬酒等語（見偵查卷第67、68頁、原審卷第64、66頁）；

告訴人甲○○於原審審理時證稱：在卡拉OK店喝酒時氣氛很好，我不知道乙○○喝多少，但通常他喝完幾杯後就會罵人，本來大家聊的很高興，後來乙○○講話聲音比較大，他喝了酒就這樣，之後沒多久就打起來，被告丙○○有去勸阻乙○○不要再吵，被告丙○○可能以為我要去幫忙乙○○，所以連我一起傷害，其實我是要去勸阻乙○○等語（見原審卷第93至95頁）；

另證人丁○○於偵查及原審審理時證稱：我有聽到被告跟別人在吵架，我想到我的刀子放在人行道那邊，我想去收刀子，被告就去拿刀子；

我只知道他們講話很大聲，當時只有他們一桌客人等語（見偵查卷第81頁、原審卷第71頁），依上開證人所證述內容，本案發生緣起，應係告訴人乙○○與被告友人因停車發生衝突，被告出面代其友人向告訴人乙○○致歉，並招待告訴人乙○○、甲○○等人於上開時、地喝酒，起初席間氣氛融洽，嗣後乙○○因喝醉大聲吵鬧而與被告發生爭吵，激發被告不滿之情緒，被告才拿取店內水果刀揮傷告訴人乙○○、甲○○2 人。

觀諸被告與告訴人乙○○、甲○○2 人於案發時係偶發而認識，既無仇怨，且起初一同飲酒時席間氣氛融洽，衡情被告應不致於萌生殺人之動機。

２、又告訴人乙○○雖受有右上臂切割傷合併三頭肌斷裂、頭皮撕裂傷之傷害，告訴人甲○○受有左手腕切割傷合併尺側屈腕肌腱、尺動脈及部分尺神經斷裂、右手第4、5指撕裂傷合併伸指肌鍵斷裂、頭皮多處撕裂傷、臉部撕裂傷、左耳撕裂傷、低血容性休克等傷害，且依國軍左營總醫院97年10月12日醫左民診字第0970002599號函稱：告訴人乙○○、甲○○2 人急診就診時呈現出血性休克，有生命危險等語（見偵查卷第53頁），但經原審就告訴人乙○○、甲○○2 人上開出血性休克原因及有無達嚴重減損之重傷害程度，函詢國軍左營總醫院，該醫院函覆稱：病患乙○○由右上臂肌肉斷裂出血引起出血性休克，甲○○由左腕血管斷裂出血引起出血性休克，均於97年7月5日至門診拆線後傷口穩定；

皆無嚴重減損一肢以上之機能，或健康有重大不治或難治之情形等語，有該院98年2月13日醫左民診字第0980000516號函、98年3月17日醫左民診字第0980000864號函附卷足稽（見原審卷第23、35頁），另告訴人乙○○、甲○○於原審審理中均證稱：本案所受傷勢無後遺症等語（見原審卷第65、93頁）。

是本案告訴人甲○○手部所受傷勢雖屬嚴重，然係因被告持刀揮砍時，告訴人甲○○以手阻擋並握住刀子所致，此經告訴人甲○○於偵查中證述明確（見偵查卷第69頁），而告訴人乙○○、甲○○頭部雖受有傷害且就診時呈現出血性休克，然上開出血性休克並非頭部傷害所造成，該頭部傷害並非深層之傷害，是自難僅因告訴人乙○○、甲○○上開傷勢即認被告揮刀下手非輕，遽而推論被告主觀上必有殺人犯意。

３、另告訴人甲○○於原審審理中證稱：是被告自己停手的，並沒有旁人制服他等語（見原審卷第95頁）。

倘被告確有置告訴人乙○○、甲○○於死之殺人犯意，則以扣案之上開水果刀，係屬前端尖銳具有刀鋒之刀類，此經證人丁○○於原審審理中證稱：係用作切割青菜、水果自明，並有扣案之水果刀及卷附照片可稽，告訴人乙○○、甲○○又僅赤手空拳且受傷倒地，以當時情況，周圍雖有人旁觀，但無人攔阻，被告對所處環境有絕對掌控之優勢，其大可繼續對已因刀傷而躺臥在地之告訴人乙○○、甲○○之頭、頸、胸、腹等重要部位，再次下手，以達告訴人乙○○、甲○○於死之目的，然被告於告訴人乙○○、甲○○受傷昏倒後，即未再繼續追殺告訴人，凡此種種，衡諸上開判例意旨及社會一般常情，被告傷及告訴人後，即已達其洩憤之目的，實無置告訴人於死地之必要；

再加以告訴人乙○○、甲○○及證人丁○○均未證稱有聽到被告持水果刀揮砍告訴人乙○○、甲○○時，曾揚言要殺死告訴人乙○○、甲○○之言詞。

故綜合前述被害人傷勢輕重程度、案發情狀、過程、被告當時舉動、下手情形、行為時之態度、傷痕之多寡、攻擊後無後續動作等情，益徵被告前開舉措僅因細故與告訴人乙○○發生口角衝突，一時氣憤難耐，且認為告訴人甲○○將其從後抱住係為讓乙○○傷害他，始生本案衝突，實難遽認被告原本即有殺人之動機存在，是被告應無置告訴人乙○○、甲○○於死之意甚明，被告辯稱並無殺人之故意等語，應堪採信。

㈢、末查，被告明知所持之水果刀鋒利，客觀上足以對人之身體造成相當程度傷害，而具有高度危險性，竟持上開水果刀揮砍告訴人乙○○、甲○○，致生前開傷勢，則被告主觀上具有傷害告訴人乙○○、甲○○身體之故意甚明，告訴人乙○○、甲○○既因被告之持刀刺傷而受有前開傷害，從而，被告之故意傷害犯行，堪予認定。

四、按刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論；

又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

本件告訴人乙○○、甲○○業與被告達成和解，當庭撤回對被告之告訴（見原審卷第67、93頁），並有和解書附卷可參（見原審卷第87頁），揆諸上揭規定，自應諭知不受理之判決。

五、次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件公訴意旨以殺人未遂起訴，經本院審理結果，認被告所犯實為傷害罪，且業經告訴人於第一審審理中撤回告訴，則敘明理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，併此敘明（最高法院47年臺非字第41號判例意旨、71年度臺上字第6600號判決意旨參照）。

六、原審因而以本件被告係犯傷害罪，屬告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，既經撤回其告訴，爰諭知不受理之判決，經核並無違誤；

檢察官上訴意旨仍執陳詞，以被告係犯殺人未遂罪，應為實體判決等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 葉淑華