臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,972,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第972號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
號
上列上訴人因被告違反護照條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1425號中華民國98年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31020 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續將護照交付他人供他人冒名使用，累犯，處有期徒刑捌月；

減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。

乙○○共同將護照交付他人供他人冒名使用，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○、乙○○於民國94年3 月間，因需錢孔急，經由「小陳」（或「阿勝」）之不詳姓名成年男子介紹認識丙○○後，甲○○、乙○○各與丙○○共同基於使公務員登載不實文書、將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用之犯意聯絡，先由丙○○將大陸地區不詳姓名男子、女子之照片交付甲○○、乙○○，再由乙○○、甲○○先後於94年3月29日、94年3月30日，至高雄縣林園鄉戶政事務所，以國民身分證遺失為由，持大陸地區不詳姓名女子、男子之照片申請補領國民身分證，使承辦公務員陷於錯誤，將遺失補發之不實事項記載在所掌公文書上，並補發國民身分證予甲○○、乙○○，足以生損害於高雄縣林園鄉戶政事務所對於國民身分證管理之正確性。

甲○○、乙○○領得貼有大陸地區不詳姓名男子、女子照片之國民身分證後，即各以新臺幣（下同）3 萬元之代價將國民身份證交付予於丙○○（另案審理中），丙○○再將補發之甲○○、乙○○國民身份證及大陸地區不詳姓名男子、女子之照片交付不知情之旅行社職員，於94年3 月31日持向外交部領事事務局高雄辦事處冒名申請護照，並於94年4 月1 日領得貼有大陸地區不詳姓名女子照片之乙○○護照（護照編號000000000 ）及貼有大陸地區不詳姓名男子照片之甲○○護照（護照編號000000000 ）後，輾轉交付大陸地區不詳姓名男子、女子使用。

甲○○另基於誣告之犯意，明知上開甲○○、乙○○護照並未遺失，竟於94年5月2日，在高雄市政府警察局小港分局，以護照遺失為由填寫中華民國護照遺失作廢申報表，而未指定犯人而誣指不特定人涉犯侵佔遺失物罪。

又甲○○與丙○○再共同承使公務員登載不實文書、將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用之概括犯意聯絡，於94年6月間某日，由丙○○持補發之甲○○、乙○○國民身分證、中華民國護照遺失作廢申報表及大陸地區不詳姓名男子、女子之照片至外交部領事事務局高雄辦事處，以甲○○、乙○○上開護照遺失為由申請補發，使外交部領事事務局高雄辦事處承辦公務員陷於錯誤，將遺失補發之不實事項記載在甲○○、乙○○之中華民國普通護照申請書審核部分之備註欄上，而使公務員於職務所掌之公文書登載不實，足以生損害於外交部領事事務局對於護照管理之正確性。

94年6月14日領得補發之貼有大陸地區不詳姓名女子照片之乙○○護照（護照編號000000000）及貼有大陸地區不詳姓名男子照片之甲○○護照（護照編號00000000 0）後，丙○○即輾轉交付大陸地區不詳姓名男子、女子冒名使用。

嗣於95年1月1日，大陸地區人民陳代平持上開冒名補發之甲○○護照（護照編號000000000），在薩爾瓦多機場為當地警察當場查獲，經薩爾瓦多駐我國大使館函送我國外交部，始知悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據原審共同被告丙○○於原審審理中結證明確 (見原審1 卷第216 －220 頁），並有被告甲○○94年3 月30日補領國民身分證申請書、乙○○94年3 月29日補領國民身分證申請書、甲○○、乙○○中華民國普通護照申請書、中華民國護照遺失作廢申報表附卷可稽 (見警卷第90－92、99、110－114、116頁 ）；

又被告乙○○於本院審理中及被告甲○○於原審亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告2 人之自白即堪信為真正。

至被告甲○○於本院準備程序中雖辯稱不知丙○○補發護照之事，顯係事後卸責之詞，不足採信。

從而，被告2 人使公務員登載不實文書、將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用，被告甲○○未指定犯人誣告，均事證明確，犯行堪以認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。

㈡95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。

而依修正前刑法第33條 第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。

從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈢被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈣被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。

㈥修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，是被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，併此敘明。

㈦95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，而修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」

，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。

則刑法第41條第1項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100、200、300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300、600、900元折算為1日。

經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪、護照條例第23條第3項將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪、第24條第3項將護照交付他人供他人冒名使用罪；

被告甲○○所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪、護照條例第23條第3項將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪、第24條第3項將護照交付他人供他人冒名使用罪、刑法第171條第1項未指定犯人誣告罪。

被告乙○○與丙○○間，就上開使公務員登載不實文書、將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

被告甲○○與丙○○間，就上開將國民身分證交付他人以供冒名申請護照、將護照交付他人供他人冒名使用及使公務員登載不實文書犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

被告甲○○先後使公務員登載不實、將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用之各數犯行，各係時間緊接，所犯罪名相同，顯係各出於概括之犯意為之，為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定以一罪論。

被告乙○○、甲○○均係基於使他人冒用自己護照之犯意，因而觸犯上開各罪，被告乙○○、甲○○所犯上開各罪間，有方法目的之牽連關係，為裁判上一罪，應各依修正前刑法第55條規定從一重論以將護照交付他人供他人冒名使用罪。

起訴書所犯法條固未記載護照條例第24條第3項，然犯罪事實已經記載此部分犯行，本院自得併予審理。

被告甲○○前因詐欺案件，於93年間經法院判處有期徒刑5 月確定，已於94年1月5日執行完畢，有前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審以被告2 人犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實欄二㈠認被告乙○○、甲○○之犯罪事實如原判決附表一編號20所示，而原判決附表一編號20所示之犯罪事實有記載被告乙○○、甲○○申請補發護照而使公務員登載不實文書之犯行，然原判決理由欄六㈠復記載就被告乙○○、甲○○申請補發護照部分不成立使公務員登載不實文書，故不另為無罪諭知，事實與理由即有不符，自有未當。

㈡被告乙○○、甲○○另成立護照條例第24條第3項將護照交付他人供他人冒名使用罪、刑法第214條使公務員登載不實文書罪，並依修正前刑法第55條規定從一重論以將護照交付他人供他人冒名使用罪，已如前述，原判決未認定被告乙○○、甲○○有此部分犯行，亦有未合。

㈢被告乙○○、甲○○各與丙○○間應為共同正犯，有如前述，原判決未予認定，尚屬有誤。

㈣公訴人並未起訴被告乙○○明知護照未遺失而向高雄市政府警察局小港分局報案護照遺失之犯罪事實，且被告乙○○既否認知悉此部分情節，被告甲○○於原審審理中亦陳稱係其主動報案護照遺失，被告乙○○並不知情等語（見原審卷2 第261 頁），是被告乙○○此部分誣告犯行尚屬不能證明。

原判決就被告乙○○此部分犯行予以論罪科刑，即有未當。

㈤被告甲○○先後使公務員登載不實、將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用之犯行，均為連續犯，原判決未依修正前刑法第56條之規定以一罪論，於法未合。

檢察官上訴意旨以原判決就被告2 人先後將國民身分證交付他人以供冒名申請護照及將護照交付他人供他人冒名使用之各數犯行，未論以連續犯，指摘原判決不當，檢察官就被告甲○○部分之上訴為有理由，另公訴人並未起訴被告乙○○將中華民國護照遺失作廢申報表交付丙○○供申請補發護照之犯罪事實，且被告乙○○既否認知悉此部分情節，被告甲○○於原審審理中亦陳稱係其將中華民國護照遺失作廢申報表交付丙○○供，被告乙○○並不知情等語( 見原審卷2 第261 －262 頁），是被告乙○○此部分犯行即屬不能證明，公訴人就被告乙○○部分之上訴乃無理由。

惟原判決既有上開可議，仍應由本院就被告2 人部分撤銷改判。

爰審酌被告2 人因一時缺錢花用，思慮未周，致有本件犯行，被告乙○○前未曾犯罪，有前案紀錄表在卷足憑，品性良好，被告甲○○前曾犯罪，已如前述，竟不知警惕慎行，被告2 人犯後坦承錯誤，態度良好等一切情狀，仍如原審各量處如主文第2項、第3項所示之宣告刑，並諭知被告乙○○易科罰金之折算標準。

又被告2 人犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2 分之1 ，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，護照條例第23條第3項、第24條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項、第171條第1項、第214條、第47條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第9條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條
護照條例第23條第3項：
將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下之罰金。
護照條例第24條第3項：
將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國刑法第171條第1項：
未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。