臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,995,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第995號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 施旭錦 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第118 號中華民國98年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第28117 、30456 、33564 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○明知未經許可，不得無故寄藏具殺傷力之各式槍枝，竟於民國91年間某日，在高雄縣仁武鄉八卦寮一帶，基於寄藏手槍之犯意，受真實姓名年籍不詳、自稱「陳清源」之成年人委託，受寄具有殺傷力之捷克CZ廠製75型口徑9mm 制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）而代為保管，迄至97年7 月1 日14時45分許，因與乙○○有財務糾紛，乃攜帶上開手槍、駕駛車牌號碼3650-XL 號自小客車搭載不知情之陸依齡（另經檢察官為不起訴處分）前往談判。

甲○○在高雄市苓雅區○○○街與苓雅一路口，遭乙○○所駕駛車號5623-XC 自小客車衝撞，乃以上開手槍朝天空擊發5 顆子彈（無法認定子彈具有殺傷力），旋駕車逃逸。

嗣經路人報警，為警在上開槍擊現場扣得已擊發之口徑9mm 制式彈殼5 顆，復經循線追查，於97年10月1 日13時35分許，在高雄市○○區○○街183 號15號住處為警查獲，並在上址廚房流理檯下方扣得前開手槍1 支（含彈匣1 個）及同為「陳清源」所交付但不具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1顆，始悉全情。

二、案經高雄市政府警察局移送及高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人陸依齡、乙○○於檢察官偵查中經具結而為之陳述，固係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然渠等之證言，已經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，且檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，復經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，參諸上開規定，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此亦據同法第159條之5第1項規定甚明。

查證人乙○○、陸依齡、林倢妏、蕭錦成於警詢之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，並對之均捨棄對質詰問權，且上開陳述均係出於渠等任意性之陳述，是上開證人於警詢所為陳述，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰據其於原審陳述，被告對上揭事實於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人即目擊上開槍擊經過之乙○○、陸依齡、林倢妏、蕭錦成分別於警詢、偵查中證述情節相符，復有高雄市政府警察局現場勘查報告、現場勘查採證物品清單、槍擊案測繪圖各1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書各2 份（警二卷第18-28 頁）、槍擊現場照片39幀、查獲槍彈照片2 幀（警一卷第51-70 頁、警二卷第30頁）在卷可憑，並有扣案手槍1 支（含彈匣1 個）為憑。

且上開扣案之手槍，經送刑事警察局鑑驗結果認：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）係口徑9 mm制式半自動手槍，研判為捷克CZ廠75型，滑套、槍管號碼為010487，槍身號碼為010908，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」等語，有該局97年12月1 日刑鑑字第0970157623號鑑驗書1 份在卷可稽（偵二卷第31頁），堪認被告受寄代藏之上開手槍1 支確具殺傷力無訛。

綜上所述，被告自白核與事實相符，洵堪採為論罪之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按非法寄藏手槍，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題。

是以刑法部分條文固於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，然被告上開行為繼續至97年7 月1日，應逕行適用現行刑法之規定論處，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪。

其寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。

另被告於上開案發時以手槍朝天空擊發5 顆子彈行為，雖涉犯恐嚇罪嫌，惟此部分未據起訴，本院應不予審究，併此敘明。

㈢按【槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。

該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明】（最高法院93年台上字第4223號刑事判決參照）。

本件扣案手槍，雖經被告自願同意搜索並主動告知警方所藏放位置，始為警查扣，有警詢筆錄、自願性搜索同意書各1份可憑（警二卷第5 、24-28 頁），然該手槍既在被告持有中，自不合上開條文所定須供述「來源及去向」之要件；

又被告縱供述槍枝來源係自「陳清源」處受寄代藏，然其並無法供述「陳清源」之真實姓名、年籍，而無從使警方繼續追查來源之人或藉以防止危害發生，亦不符與前開條文所示減輕或免除其刑之要件，自無上開條例第18條第4項減免輕或免除其刑規定之適用。

被告主張應依上開規定，減免其刑，尚有誤會。

㈣原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告自91年起，長期非法寄藏手槍1 支，已對他人之身體、生命及社會治安構成危險，復因債務糾紛談判未果，任意在公眾場所持上開槍枝對空擊發子彈，雖未致人死傷，已影響社會秩序，復於槍擊後仍繼續保管槍枝而逃逸在外，經警追查3 月，始循線查獲，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，除上開對空擊發子彈之行為外，未持該手槍涉犯他罪及考量其寄藏槍枝期間長短、智識程度、生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，量處有期徒刑5 年8 月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日；

並敘明扣押之捷克CZ廠製75型口徑9mm 制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣案之口徑9mm 制式子彈1 顆（非起訴範圍），經送鑑定結果，認無法擊發，而不具殺傷力，有上揭刑事警察局97年12月1 日刑鑑字第0970157623號鑑驗書1 份在卷可稽（偵二卷第31頁）；

另扣案彈殼5 顆，因與被告上開寄藏手槍犯行無關，均不予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重及未依法減免刑責，均無理由，應予駁回。

三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○未經許可，於91年間某日，在高雄縣仁武鄉某處，受「陳清源」委託，代為寄藏而持有具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈5 顆，嗣於97年7 月1 日14時45分許，因與乙○○有財務糾紛，駕駛車牌號碼3650-XL 自小客車搭載陸依齡，遭乙○○駕駛車牌號碼5623-X C自小客車衝撞，遂以前開手槍裝填上開子彈，朝天空方向擊發，因認被告此部分所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法寄藏子彈罪嫌等語。

㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從得有罪之確信時，即應諭知被告無罪，最高法院著有30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例可供參照。

㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告偵查中之自白、證人乙○○、陸依齡、林倢妏、蕭錦成等人分別於警詢、偵查中證稱被告確有持扣案手槍擊發5 顆子彈及扣案彈殼5顆等為其論據。

訊據被告固坦認此部分罪嫌，惟查：1.扣案彈殼5 顆，經送鑑定結果，認均係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼，比對其彈底特徵紋痕均相吻合，係由同一槍枝所擊發，且其等彈底特徵紋痕均又與上開扣案手槍試射之彈殼比對結果吻合，有刑事警察局97年7 月23日刑鑑字第0970102992號槍彈鑑定書、該局97年12月4 日刑鑑字第0970186528號函各1 份在卷可稽（偵二卷第43-47 頁、原審卷第46頁），固可認扣案彈殼5 個均由上開扣案手槍所擊發。

惟經原審法院就能否依扣案彈殼5 個之現狀，認定擊發前所組成之子彈具有殺傷力一節，函詢上開鑑定機關結果，據其函覆：上述彈殼係子彈擊發後所遺留，無從得知未擊發前子彈狀況（火藥量是否遭減量等），故無法認定其擊發前之制式子彈是否具殺傷力，亦有刑事警察局98年5 月15日刑鑑字第0980061778號函附卷可證（原審卷第69頁）。

據此可知，子彈是否具殺傷力，仍須視其實際發射後之動能而決之，縱可以擊發，或擊發前係制式子彈，亦可能因火藥另遭人減量等因素影響其動能或空包彈，而不具殺傷力至明。

是本件即難以被告供述及證人乙○○、陸依齡、林倢妏、蕭錦成等人均證稱被告以手槍擊發5顆子彈暨扣案彈殼為制式彈殼、均由扣案具殺傷力之手槍擊發等鑑定結果，逕認被告所擊發之5顆子彈具有殺傷力。

2.又被告持上開具殺傷力之手槍擊發5 顆子彈，而遺留上開彈殼後，警方旋據民眾報案到場處理，並即進行現場勘查，然檢視被告所駕駛之3650-XL 號自小客車及乙○○所駕駛之5623-XC 號自小客車，除因追撞所造成之車損外，並無何子彈射擊或刮擦之相關痕跡，且在現場僅拾獲上開5 枚彈殼，未發現任何彈孔，亦未有何人員傷亡，有高雄市政府警察局現場勘察報告在卷足參（警一卷第41頁），則被告所擊發之5顆子彈既未擊中物體或人體，本件亦乏相關跡證藉以認定其子彈動能大小或穿透能力高低，而難以判斷確有殺傷力。

3.另本件為警扣案之不具殺傷力口徑9mm 制式子彈1 顆，與上開被告所擊發之5 顆子彈，均係「陳清源」於91年間同一次交付等情，業為被告於原審審理中供承明確（原審卷第51頁），而擊發後所餘彈殼5 顆與該不具殺傷力之制式子彈1 顆相較，除前者彈底標記為「RAI 07 9MM LUGER」與後者「RAI 05 9MM LUGER」不同外，其彈殼規格（9 ×19mm）、外觀均相同，至於其「性能」是否相同，因兩者主體不同（一為彈殼、一為子彈），故無法比較一情，亦有前開刑事警察局98年5 月15日函文為憑（原審卷第69頁）。

本件已擊發之5顆子彈既與扣案不具殺傷力之制式子彈具有相同外觀、規格，且均係「陳清源」同時交付被告，自難排除與扣案子彈1顆同樣不具殺傷力之合理懷疑。

㈣綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使本院無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之犯行，本應諭知被告無罪，但公訴人認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元下罰金。