臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,998,20090907,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第998號
上 訴 人
即 被 告 陳武田
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第425 號中華民國98年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯偽證罪，處有期徒刑捌月。
事 實

一、乙○○於民國94年間任職於中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司），其於同年8 月間因與丙○○、甲○○、丁○○等人共同涉犯貪污治罪條例等案件，經調查局、檢察官等偵查機關依法偵辦中，乙○○明知其於89年間，結識丁○○（原名戊○○），並收受丁○○所提供飲宴、金錢借款及應允介紹女友之對價，以每約10餘日1 次之頻率，接受丁○○之請託，約定以「開一下」為幫忙查詢之暗語，由丁○○通知其至機房後門拿取已記載電話號碼之紙條，利用其任職於中華電信公司第二局內網路中心十全機房測量台之機會，以每次代丁○○查探所交付1 至5 支不等之電話號碼是否為通訊監察線路，並將查探結果洩漏予丁○○；

及代丁○○疏通甲○○、丙○○，以每月支付新臺幣（下同）1 萬元、5 千元之對價，利用其2 人分別任職於該公司第二局內網路中心建工機房測量台、西甲機房測量台之機會，幫丁○○查探所交付之電話號碼是否為通訊監察線路，並將查探結果透過乙○○轉告丁○○等情，係屬實情，其竟為脫免同案被告甲○○等3 人及自己罪責，明知證人具結後有據實陳述義務及偽證罪之刑罰效果，卻仍於檢察官偵訊及法院審理作證時，基於偽證之犯意，接續於94年8 月31日、95年11月10日，在其與丁○○、甲○○、丙○○所涉貪污治罪條例案件（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18094 號、95年度偵緝字第3211號，下稱前案）檢察官偵查中，以證人身分供前具結，就其是否接受丁○○請託查探是否受通訊監察線路，並就此是否有對價，及是否每次分別交付1 萬元、5 千元與甲○○及丙○○，以疏通其2 人代丁○○查探是否為受通訊監察線路等就案情有重要關係之事項，證稱：【丁○○未曾請我幫忙看電話線路有無被監聽，丁○○亦未曾拿錢給我，所謂「開一下」是與丁○○約定吃飯喝酒之意，因我於93年底打麻將輸錢，才跟甲○○借款10萬元，向丙○○借款5 萬元，並自94年1 月起，按月還甲○○1 萬元，還丙○○5 千元，我於遭查獲時，為求交保才於調查局及檢察官面前自白犯罪及陳述對丁○○、甲○○及丙○○不利之證詞】等語之虛偽證述。

二、該案經檢察官提起公訴後，乙○○並接續於96年8 月16日該案（即臺灣高雄地方法院以95年度訴字第3562號、96年度訴字第447 號）審判中，就關於案情之上開重要關係等事項，以證人身分供前具結，證稱：【丁○○並未請我幫他查電話號碼，亦未拜託我請甲○○、丙○○幫忙查電話，丁○○並無介紹小姐給我認識，這是我自己在外面認識的。

我於93年底打麻將輸錢，向甲○○借款10萬元，向丙○○借款5 萬元，並自94年1 月起，每月還他5 千元，94年3 月31日與丙○○之通話內容，提及「錢已經在我這裡了，我順便拿過去給你」，是指我欠他的錢，要還給他。

所謂「開一下」是與丁○○約定吃飯喝酒之意。

因為公司於94年8 月12日要民營化，我想要交保出來，為了我的退休金，才會自白犯罪及陳述對丁○○、甲○○及丙○○不利之證詞】等語之虛偽證述，足使司法裁判權有陷於錯誤之虞，均致生妨害於司法審理之正確性。

三、案經臺灣高雄地方法院告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

本件前案共同被告丙○○、甲○○、丁○○等人於前案向法官所為之陳述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，且被告對渠等均捨棄詰問權，其證述依法自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查前案共同被告丙○○、甲○○、丁○○等人於前案向檢察官所為之偵查供述，並無不法取供之情形，亦查無有何顯不可信之情況，且被告對渠等均捨棄詰問權，依上開規定，自均得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均不爭執其證據能力，且均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，是依上開規定，均得為本案證據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有偽證之犯行，辯稱：我在94年8 月31日交保前所供述的筆錄，係為了退休金及交保，才講不利於甲○○、丙○○的話，該部分筆錄均非實在，我於前案94年8 月31日、95年11月10日檢察官偵查中，及96年8 月16日原審理時，以證人身分作證所說的話，均為實在，我並無作偽證云云。

經查：㈠被告乙○○於前案94年8 月31日、95年11月10日檢察官偵查中，及96年8 月16日原審審理時，以證人身分作證前，均先後經承辦檢察官及承審法官諭知具結之意義及偽證之處罰，並踐行刑事訴訟法第181條、第186條第2項被告得拒絕證言之程序後，被告表示同意作證，並親自朗讀結文後簽名，以擔保所述實在後，始為證述，並分別為上開事實欄所載之證述內容等事實，有證人結文3 紙、臺灣高雄地方法院檢察署94年8 月31日、95年11月10日訊問筆錄、原審96年8 月16日審判筆錄在卷可稽（見另案偵1 卷第55-58 頁、另案偵3卷第2 、3 、6 頁、另案原審卷1 第28-37 、43頁），且為被告自承在卷，足徵被告於上開偵查中及審理時以證人身分所為之證述，均係經依法定程序具結擔保所述，應堪認定。

又臺灣高雄地方法院檢察署94年8 月31日被告訊問筆錄，檢察官已詢問被告與丁○○、甲○○、丙○○有無一定親屬關係、是否認識丁○○、就甲○○、丙○○部分要否拒絕作證等事項，業已注意被告有得拒絕作證之情形存在，且於該署94年8 月10日偵訊時，亦已讓被告指認丁○○之照片，是被告應已知丁○○為何人，嗣因被告答稱沒有、不認識丁○○、願意就甲○○、丙○○部分作證等語，檢察官始諭知被告具結作證，堪認檢察官依法已踐行得拒絕證言之告知義務，是檢察官該次諭知具結之義務於法相符，被告該次具結自有效力，被告於原審辯稱該次具結，因檢察官未告知得拒絕證言，不合法律規定，應不具具結效力，自無可採。

㈡被告前於94年8 月10日警詢、偵查中及於94年8 月11日原審羈押訊問時均供述或證稱：【我使用門號0000000000、0000000000號行動電話，知悉丙○○考入中華電信公司，在西甲機房服務，甲○○則係在建工機房服務，均係同事關係。

數年前，結識丁○○，其有向我表示可介紹女友，其係從事色情行業，曾介紹女子給我。

丁○○得知我在中華電信十全機房工作，以經營特殊行業甚為敏感為由，請託我幫忙查探電話有無經檢警單位監聽，因雙方交情甚佳，平日受丁○○照顧，時常一同吃飯飲酒，費用多由丁○○負擔，遂應允幫忙，之後丁○○每約10餘日，會撥打我使用門號0000000000號行動電話，以「開一下」為暗語，表示請託查探電話有無經監聽，每次查詢十全機房轄內1 至5 支不等之電話號碼。

丁○○會預先將欲查詢電話號碼書寫在紙條上，再通知我開啟機房後方鐵捲門，前往拿取該紙條，並約定查探完之見面時間。

之後我便進入機房，以共用電腦查詢電話號碼線路位置，約半小時至1 小時查看完畢後，便於約定時間，前往後方側門，告知查看結果。

為丁○○查看電話有無經監聽，迄94年8 月10日已有3 、4 年之久，期間曾發現被告丁○○查詢之電話確有遭監聽之情形，我亦將此情告知丁○○。

丁○○曾要求幫忙注意分屬建工機房轄區之2 支電話及西甲機房轄區之2 支電話有無經監聽，表示願每月支付1 萬元代價予查探電話之人，我遂分別向甲○○、丙○○表示如查探電話是否經監聽，每月可獲1 萬元、5 千元之報酬，並經2 人應允查探。

丁○○曾要拿錢給我，但我表示不用，丁○○多次請客吃飯飲酒，亦曾前往有女子陪唱之卡拉OK店，此應係因我幫忙查探電話有無經監聽之故。

丁○○曾於92、93年間，為我介紹1 次、2 次性交易，收取費用較便宜】等語明確，此有上開警詢、偵查及原審之各該次筆錄在卷可稽，經核與被告通訊監察作業報告表之監聽譯文（見另案偵1 卷第11-33頁）相符，並有94年8 月10日臺灣高雄地方法院檢察署之證人結文在卷可憑（見另案偵1 卷第45頁），被告先前確實有為上開陳述，堪以認定。

㈢前案（95年度訴字第3562號、96年度訴字第447 號）於原審刑事判決判處被告連續犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪及連續犯侵占罪，在該刑事判決中已詳細說明被告於警詢、94年8 月10日偵查及原審羈押訊問時所為之供述，應具有任意性，乃因被告針對詢問內容均能鉅細靡遺回答，倘非確實為其親身見聞，當難以臨訟編撰，且應對流暢，並就丁○○委託查詢監聽之過程、方式、轉託甲○○、丙○○查詢之情節陳述綦詳，又於偵查中及審理時均為相同之陳述，且前案其業於94年8 月12日委任律師到場為其辯護，亦未告知律師先前之自白係為求交保所為，又衡以被告之智識學歷，倘若其無任何犯行，亦不至率爾為求交保或保全退休金即自白犯罪，陷己於不利之境地，再其自白之內容核與上開通訊監察作業報告表所顯示之通話內容相符，而認被告於前案警詢、94年8 月10日偵查中及原審羈押訊問時所為之陳述，應與事實相符，且其自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不當方法，自具有證據能力。

嗣後該前案判決後，被告提起上訴，本院亦同認上開供述有證據能力，此有本院97年上訴字第1626號刑事判決在卷可查。

被告上開供述，既具任意性，且均係出於其自由陳述，被告空言辯稱：上開供述筆錄，係為了退休金才為不實陳述云云，尚無可採。

㈣被告雖辯稱94年8 月31日以後之供述才是事實云云，惟查：被告於94年8 月31日、95年11月10日及96年8 月16日所為證述內容，與丁○○、丙○○、甲○○等3 人筆錄對照以觀，有下列不合情理之處：①就約定暗語「開一下」係相約吃飯飲酒之意部分：就被告與丁○○通話次數之頻繁、通話之時間、對話內容觀之，以及被告自陳原不知悉丁○○之真實姓名年籍，與其並無深交，亦並無與其他人約定類似暗語等情，足徵「開一下」應非單純邀約用餐之意。

②關於被告向丙○○借款部分：被告與丙○○就2 人間之借款名義、交付借款時間等重要事項，各自先後所述已不一致，且關於還款時間、金額及各次還款地點，陳述亦有不同。

③關於被告向甲○○借款部分：被告先後陳述已有出入，而甲○○就被告以何名目借款、其如何提領出借、交付款項地點、被告每月償還金額等重要事項，所述均不一致，與被告所述互核亦有歧異。

④被告並無向丙○○、甲○○2 人借款之需要：被告所有之兆豐國際商業銀行第00000000000 號帳戶，自93年6 月1 日起至93年10月前，期間被告最低存款尚有100 餘萬元之多，其豈需分別向甲○○、丙○○借款10萬元、5 萬元，用以支付打麻將積欠之款項，益徵其所辯借款乙事，顯難採信。

是被告所辯「開一下」係約定吃飯喝酒及係向甲○○、丙○○借款等節，均無可採。

㈤據上論證可知，被告於94年8 月10日警詢、偵查中及94 年8月11日本院羈押訊問時所為之供證述，其中其與丁○○間約定「開一下」暗語，應係指開一下鐵卷門，以便丁○○請託其幫忙查詢電話號碼是否受監聽之意，其並將查探之結果洩漏予丁○○，及其每月支付甲○○1 萬元、丙○○5 千元，均係代丁○○疏通甲○○、丙○○幫忙查探丁○○所交付之電話號碼是否為通訊監察線路等事實無訛。

又被告上開有關「開一下」之意為何，為佐證其是否有受丁○○請託查探電話號碼是否受通訊監察，及交付甲○○、丙○○之金錢是否為代丁○○疏通甲○○、丙○○查探是否受通訊監察之犯行，均關係到甲○○、丙○○、丁○○前案涉犯貪污治罪條例等案件有罪、無罪之重要判斷，當屬與案情有重要關係之事項無疑。

㈥被告前案為有罪判決後，上訴至本院，雖經本院以97年度上訴字第1626號、第1634號刑事判決撤銷原判決，判處被告無罪確定，惟刑事判決於理由中亦認定被告於前案之警詢、偵查中及原審羈押訊問時之自白具有任意性，係因刑法業於95年7 月1 日修正公布，其中刑法第10條第2項有關公務員之定義業已修正，以被告、甲○○、丙○○3 人所服務之中華電信公司於94年8 月12日民營化後，依修正前之刑法規定，已無政府股權佔百分之50以上之情形，不屬公營事業機構，是被告等人應均已不具公務員之身分；

而依修法後之規定，被告等人所服務之中華電信公司因屬股份有限公司之組織型態，僅係依電信法第30條及中華電信公司條例所成立，仍屬私法組織型態，其以經營國內及國際電信事業為目的，投資或經營電信相關之業務，及其他經交通部核准之業務，而從事營利行為，並非基於公權力主體行使統治權，屬私經濟行政態樣一種，故認被告亦不具公務員身分，是難對被告繩以對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪名，且依卷證資料，查無丁○○委託被告、甲○○、丙○○查詢有無被監聽之電話號碼，及是否屬於國防以外秘密之客體，而認要屬不能證明被告犯罪，故予以撤銷改判，並為被告無罪之判決等情，此有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

本件被告前案經判決無罪確定，並非因採信被告於94年8 月31日、95年11月10日、96年8 月16日之證述內容，而係認定被告不具公務員身分及證明被告有罪之積極證據不足，始為被告無罪之諭知，且該確定之刑事判決理由中仍明確指出被告於警詢、偵查中及本院羈押訊問時之自白具有證據能力，是以，上開無罪判決並不能為有利被告之認定。

㈦被告雖辯稱其於94年8 月10日證述之內容為虛偽，係為求交保云云，惟其陳稱當日在調查局南部地區機動工作組製作筆錄時，調查員是叫伊承認，並沒有說要讓伊交保；

當日到地檢署偵訊時，檢察官的態度良好，好像沒有跟伊說只要承認就讓伊交保；

羈押訊問時，法官沒有說只要伊承認就讓伊交保，只記得檢察官說如果讓伊交保，怕會串供，一定要把伊羈押起來等語，足證前案自警詢至原審羈押訊問期間，均無人向被告表示只要其承認即讓其交保，是被告辯稱係為求交保始承認犯行等語，應係事後矯卸之詞，委無可採，益徵其於94年8 月31日、95年11月10日、96年8 月16日證述之內容應屬虛偽不實。

㈧綜上所述，被告上開所辯，均屬卸飾之詞，委無可採。

其確有於94年8 月31日、95年11月10日檢察官偵查中及96年8 月16日原審審理時，以證人身分供前具結後，就其是否接受丁○○提供飲宴、金錢借款及應允介紹女友等對價，受丁○○請託查探電話號碼是否受通訊監察，及以金錢代為疏通甲○○、丙○○查探是否受通訊監察等與案情有重要關係事項而為虛偽證述之犯行，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。

而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。

又證人之具結，乃以文書保證其所陳述之事實為真實，告以具結義務命其具結，端在使其明瞭具結意義，知所警愓，強制其據實陳述，不致為虛偽證言，俾能發現真實，故經具結後如就案情有重要關係之事項而為虛偽之陳述時，應受刑法上偽證罪之處罰（最高法院71年度臺上第8127號判例可資參照）。

本件被告於上開時間在檢察官偵查中及原審審判時，以證人身分，供前具結，就與案情具有重要關係事項，而為虛偽陳述，足以影響法院對於甲○○、丙○○及丁○○有無犯罪之判斷。

且被告就該偽證事項之內容，係出於本身之親身經歷，仍故意為虛偽之陳述，自應構成偽證罪責。

㈡核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

又被告雖分別於檢察官偵查中及原審審理時共計有3 次偽證犯行，然偽證罪本質係侵害國家法益，其罪數應以訴訟之件數為準，縱於同一訴訟事件數度偽證，仍論以單純一罪（最高法院72年度臺上第3311號判例參照）。

是被告前揭3 次偽證犯行，應僅成立1 個偽證罪。

是公訴意旨認被告所犯3 次偽證犯行，犯意各別，應予分論併罰，尚有誤會。

㈢原審據以論處被告偽證罪刑，固非無見；

惟查：⑴有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪行為而言，即犯罪之動機、目的、手段、結果等，與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載（最高法院90年台上字第5510號刑事判決參照）。

本件原判決認定被告在其所犯貪污案件中，於法院審理中供前具結，就案情有重要關係之事項，為虛偽不實之陳述，然對於被告偽證之動機為何？則未予明白認定詳加記載，自難謂為適法。

⑵刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。

此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；

於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（同法第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。

此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。

則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。

是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院98年度台上字第935 號刑事判決參照）。

原判決以被告「於偽證案件偵查後迄今猶否認犯罪，毫無悔意」作為量刑審酌情狀之一（見原判決第9 頁），顯未尊重被告上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之行使，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，自有違刑法第57條第10款規定之意旨。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈣爰審酌被告於涉犯貪污一案中，為脫免同案被告甲○○等3人及自己罪責，明知證人具結後有據實陳述義務及偽證罪之刑罰效果，仍於檢察官偵訊及法院審理作證時，3 次就案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，所為足以影響司法審判權行使之正確性，致生無謂之司法調查程序，惟念及其無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又被告犯罪之時間，雖有於96年4 月24日以前，惟其犯罪之時間接續至96年8 月16日，故已不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之情形，自不得減刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
書記官 魏文常

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。