臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,聲更(一),7,20090901,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度聲更(一)字第7號
聲明異議人
即受刑人 甲○○
(現於臺灣花蓮監獄執行中)
上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（96年度執減更山字第10553 號、10553號之1），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）甲○○現經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度執減更山字第10553 號、10553 號之1 指揮書執行在案，惟依檢察官先執行96年度執減更山字第10553 號，再執行96年度執減更山字第10553 號之1 指揮書之順序，受刑人須至民國104 年4 月15日始得執行完畢，並自斯時始得起算褫奪公權期間。

然若先執行96年度執減更山字第10553 號之1 ，並同時起算褫奪公權期間，之後再執行96年度執減更山字第10553 號指揮書，則不僅褫奪公權期間可提早屆滿，且執行期滿時間亦可提早至102 年11月29日，而對受刑人最為有利，為此聲明異議，請求變更檢察官之執行指揮等語。

二、按86年11月26日修正前 (即83年1 月28日修正)之 刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

又「為褫奪公權之宣告者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。」

，刑法第37條第5項定有明文。

三、經查：㈠受刑人甲○○前於81年9 月至82年10月間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，分別經判處如附表編號1、2 、3 、4 所示之刑確定，並於83年1 月18日入監執行，於85年2 月12日縮短刑期假釋出監。

受刑人假釋出監後，又自85年3 月間起至85年4 月22日止，因再施用煙毒及安非他命，而觸犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經原審法院以85年度訴字第1742號分別判處有期徒刑3 年3 月、2月，並定應執行刑為有期徒刑3 年4 月，於86年3 月17日確定。

嗣經法務部以受刑人於假釋期間觸犯上開罪行，而於86年12月16日以法八六矯決字第047388號函撤銷其假釋。

受刑人嗣復分別於87年8 月21日、88年5 月19日因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處如附表編號5 、6 所示）確定，而於92年8 月29日入監執行其殘刑4 年3 月又29日及附表編號5 、6 所示之刑。

其後經原審法院以96年度聲減字第1835號裁定依中華民國九十六年罪犯減刑條例就受刑人所犯如附表編號2 、3 、4 、5 等罪各減為附表各編號所示之刑後，並各與附表編號1 、6 之罪定其應執行刑結果，就附表編號1 、2 、3 等罪定應執行刑為有期徒刑4 年8 月；

附表編號5 、6 之罪則定應執行刑為有期刑徒7 年9 月，褫奪公權4年（附表編號4 所示之罪因不符合刑法第50條數罪併罰之要件，故未與他罪定應執行刑），又經減刑後，核算受刑人所應執行之殘刑則變更為2 年5 月又14日。

檢察官乃於97年1月4 日核發96年度執減更山字第10553 號指揮書先執行前開殘刑2 年5 月又14日，復於同日核發96年度執減更山字第10553 號之1 指揮書接續執行前述附表編號5 、6 所定之應執行刑有期徒刑7 年9 月（該指揮書漏載褫奪公權4 年部分）等情，有臺灣高雄地方法院檢察署96年度執減更字第10553號、88年度執更字第1666號等執行卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。

本件受刑人經撤銷假釋之原因事實（即自85年3 月間起至85 年4月22日止所犯之施用煙毒及安非他命等罪），既發生在86年11月26日刑法第79條之1 修正施行前，依同刑法施行法第7條之1第2項之規定，受刑人因撤銷假釋應執行之殘餘刑期（即有期徒刑2 年5 月又14日部分）與他刑（即有期徒刑7 年9 月部分）之應執行期間，即應依86年11月26日修正前刑法第79條之1 規定合併計算之。

本件檢察官之執行指揮書原即先自92年8 月29日執行前開殘刑，再接續執行前開有期徒刑7 年9 月部分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

因該殘刑自92年8 月29日起執行後，經予減刑，計至96年7 月16日執行期滿，並再接續執行前開有期徒刑7 年9 月，至104 年4 月15日止執行期滿，有上開執行指揮書2 紙附卷可稽。

檢察官之執行指揮書，於法並無不合。

本件如依受刑人所言，為有利於褫奪公權之計算，先執行前開有期徒刑7 年9 月，再接續執行前開殘刑，其執行期滿日期將因之更易，而與前者結果不同，致使受刑人所犯數罪及褫奪公權之執行，處於不安定狀態，且與法律之規定不合。

受刑人主張檢察官此部分執行指揮有所未當，並無理由。

㈡至受刑人雖主張其所犯前開各罪經減刑後，附表編號1 、2、3 、4 等罪之執行期滿應係在95年2 月13日，而非減刑條例施行之96年7 月16日云云。

然受刑人前開所謂之附表編號1 、2 、3 、4 等罪之執行完畢應係在「95年2 月13日」，係減刑並定應執行後之執行完畢日，並非未減刑前之應執行完畢日期，此亦經本院調閱前開臺灣高雄地方法院檢察署96年度執減更字第10553 號等執行卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

而中華民國九十六年罪犯減刑條例既係於96年7 月16日始行生效，則檢察官於該條例生效前所為刑罰之執行，乃依法所為，並不生逾期執行之問題，是以受刑人主張應予以扣抵，實屬無據。

㈢受刑人雖又執刑事訴訟法第459條之規定，主張檢察官應先執行較重之他刑云云。

惟刑事訴訟法第459條所規定之主刑執行順序，依刑法第35條規定，應依同法第33條規定之次序定其主刑之輕重。

而依刑法第33條規定主刑之次序為：死刑；

無期徒刑；

有期徒刑；

拘役；

罰金。

本件受刑人所犯各罪，既均經法院為有期徒刑之宣告，自不生所謂「主刑輕重」之比較問題，而與刑事訴訟法第459條所規定者無涉，故受刑人執此主張，顯然誤解法律無疑。

四、綜上，受刑人主張：檢察官之執行指揮不當，且其於中華民國九十六年罪犯減刑條例生效前，已執行之刑期應予扣抵，又本件執行，應有刑事訴訟法第459條規定之適用云云，均無可採。

本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 戴育婷