臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,軍上,14,20090909,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度軍上字第14號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院98年度上訴字第40號中華民國98年7 月30日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署98年度偵緝字第005 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，非以判決違背法令為理由，不得向高等法院提起上訴，軍事審判法第181條第5項定有明文。

次按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，同法第196條，亦有明文。

軍事審判法第197條就判決當然違背法令，亦規定有17種情形。

據上可知，當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向高等法院提起之上訴理由不相適合，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告無意圖長期脫免職役的意思，此由被告逾假未歸期間尚有向副營長唐孝柏聯絡並表明要投案自明，且原審法院量刑一年為屬過重，並請求宣告緩刑等語。

三、經查：㈠按陸海空軍刑法第39條第1項所謂「意圖長期脫免職役」，係指行為人擅自離去或不就職役之目的，並非短暫性，而係永久性、終局性脫離部隊或離去處所，且無再返回之意，至該目的可否達成，即非所問。

又「意圖」要素係一意思條件，而非結果條件，縱行為人擅自離去部隊後，放棄該目的且自動返回部隊，亦無礙於「意圖」要素之成立，且認定「長期」之基準，除被告主觀心理意念外，亦可藉由諸多外在客觀事實綜合審認之。

查本案原審法院依被告於偵查及審判中之供述，並審酌證人即副營長唐孝柏、證人即連長李明傑之證詞及假單等證據，依上開說明，而認定被告有意圖長期脫免職役罪行，並於判決理由中詳予論述，經核並無判決不適用法則或適用不當之違背法令情形。

被告逾假未歸期間有向副營長唐孝柏聯絡一情，既經原審法院予以審酌，其重複為事實之爭辯，非適法之第三審上訴理由。

㈡次按「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由」（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。

本件被告違反陸海空軍刑法第39條第1項意圖長期脫免職役罪責規定，經原審量處有期徒刑1 年，且未予宣告緩刑，經核並無濫用裁量或逾越法律規定之裁量範圍。

是依上開判例意旨，其量刑及未予緩刑宣告，自無違背法令可言。

㈢綜上所述，被告上訴並未具體指摘第二審判決有何判決違背法令或第二審之判決違背法令已致影響事實之認定，難認被告之上訴符合前述上訴之要件。

是本件被告之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 魏文常