臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,重上更(一),82,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(一)字第82號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
選任辯護人 蔡長佑律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴更一字第9 號中華民國95年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第857 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○免訴。

理 由

一、公訴意旨以：被告乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國93年9 月27日凌晨3 時許，手持於路旁拾獲，且客觀上足為兇器使用之鐵剪刀1 支，攜帶並持以擊破告訴人甲○○所使用，停放於高雄市○○區○○路70巷口前之車號ZQ─2080號自用小客車右後車窗，再進入車內竊取甲○○所有置放於置物櫃內之耳機1 副、髮圈1 個、SPA 水療館貴賓券12張及零錢袋1 個等物品得逞，嗣因該車警報器響起，甲○○遂從家中持球棒下樓察看，當場發現乙○○竊取上開物品得手後正欲離去，甲○○遂立即上前欲逮捕乙○○，乙○○見狀即逃離現場，2 人前後追逐至高雄市○○區○○路口時，甲○○追上乙○○，並一手將乙○○壓制在地上，乙○○明知已因竊盜現行犯，遭甲○○逮捕，竟為脫免逮捕，當場以雙手任意揮打甲○○，而致甲○○因此受有胸、頸部、左腕及右踝挫傷等傷害，嗣因甲○○友人何啟簧亦趕至現場，乙○○始不再反抗，而為嗣後到場之警方逮捕，因認被告涉犯刑法（起訴書漏載第330條第1項）第329條之加重強盜罪嫌等語。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第39、53至57頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力。

三、按司法院大法官於96年7 月13日作成釋字第630 號解釋，謂：「刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。

立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。

至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。

經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符。」

，是依本解釋，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（最高法院98年度台上字第3961號判決意旨參照）。

四、訊據上訴人即被告固坦承有於上揭時、地之竊盜犯行，惟堅決否認有上開為脫免逮捕，而當場對被害人即證人甲○○施強暴之準強盜犯行，辯稱：被害人從後面抓住伊衣領時，因為伊衣領被往後拉，伊的手就不自覺抬起來，但伊並未出手毆打被害人，亦未與被害人扭打云云。

五、經查：㈠上開被告攜帶兇器（路旁拾獲之鐵剪刀）竊盜之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審中所證關於此部分情節相符，並有扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份（見警卷第16、18頁）、贓物認領保管收據1 紙（見警卷第19頁）及查獲現場照片6 幀在卷（見警卷第27至29頁），被告上開竊盜部分犯行，事證明確，堪以認定。

㈡被告如何於竊得上開物品得手後，經被害人甲○○察覺上前追捕被告，2 人追逐約500 公尺後由被害人將被告撲倒壓制在地，被告遂表示願給付新台幣（下同）50,000元換取讓其離開，經被害人拒絕後，被告竟當場於被害人由後拉起其衣領欲將其拉起之際，突轉身揮拳毆打被害人之胸、頸部，嗣因被害人持球棒揮打被告及警方據報到達而逮捕被告等情，業據：⒈證人即被害人甲○○於原審更一審審理中證稱：「我一直追一邊喊抓賊，我追到文學路口時，被告就被我追上，我從後往前向被告撲過去，被告被我壓制在地上，被告在反抗，我們2 個人打來打去。」

、「我將被告壓制地上後，我拉住被告的衣領要將被告拉起來，被告就用手往我身上打。」

、「是被告先打我的。」

、「我把被告撲倒在地上之後，我一隻手拿著球棒，另一隻手拉住被告的後衣領要將被告拉起來，被告有被我拉起來，被告就轉身揮拳過來，第一拳揮到我胸部，接著持續揮拳打我，我退一步，就拿球棒打被告的手，這時候警察就來了，這中間時間很短。」

、「我確認被告的動作不是只有掙脫的動作，被告想要把我打倒在地上。」

等語明確（見原審訴更一卷第58至64頁）。

⒉被害人因被告揮拳持續毆打胸、頸部，而受有胸、頸部等處挫傷，隨即於當日凌晨4 時53分許就醫急診等情，業據證人甲○○證稱如前，並有記載被告確受有胸、頸部挫傷之高雄榮民總醫院93年9 月27日診斷證明書1 紙在卷可據（見警卷第25頁），又該醫院於原審函詢關於被害人就診時之傷勢等節覆稱：「病人於93年9 月27日至本院急診，經身體檢查於前後胸部、頸部、右腕及右踝有壓痛現象，外觀上並無明顯之瘀青或腫脹，無法依外觀得知挫傷部位，只能以觸診並評估病人是否疼痛現象得知。」

等語，並有該醫院95年7 月6日高總管字第0950007432號函檢附病歷資料查詢函覆表1 份在卷可參（見原審訴更一卷第45、46頁），本件被害人於受傷後即經醫生觸診，並評估被害人疼痛現象所診斷受有挫傷之部位，既與被害人前開證述遭被告揮拳毆打之部位相符，即難僅以被害人所受傷勢外觀上無明顯瘀青或腫脹一節，遽認被害人未受有前開傷勢，是被害人確因遭被告揮拳毆打而受有胸、頸部挫傷之傷害一節，固堪認定。

㈢惟證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時固均證稱：其逮捕被告之過程中，被告曾經與之「扭打」並使其受傷等語，然其於偵查中亦證稱：「他（指被告）就開始跑，我就開始追，追了1 公里，我手上拿1 支球棒，是我從家裡拿的，後來到文學路口追到，我一手把他按在地上，另一手拿球棒，他就跟我拉扯，我按他在地上，他就用力兩手亂揮要把我弄開，後來我朋友何啟簧到場，（被告）就不敢反抗，我覺得他是想弄開後逃走。」

等語（見偵字第19633號卷第18至19 頁），可見證人甲○○所謂被告與其「扭打」之時，係指伊手持球棒將被告逮捕，並將被告按倒在地之後，被告急欲逃離現場而任意揮動雙手之行為。

再對照證人甲○○在原審審理時證稱：案發之時被告沿著文府路48巷逃逸，當時被告手上並沒有拿著任何財物，伊持球棒追逐被告至文學路及重和路路口將被告逮捕，伊左手抓住被告領子，然被告仍想逃跑，故表示願意支付50,000元予伊，請伊讓被告離開，伊不同意一直等到警察來處理，其間伊並將被告按在地上，被告有用拳頭亂揮打伊，伊亦有持球棒敲擊被告幾下等語（見原審訴字卷第98至104頁），可知若非因被告為被害人甲○○逮捕時未持任何器具，相較於手持球棒之被害人為弱勢，何以需請求以50,000元之代價換取讓伊離開現場，又被告行竊後為被害人逮捕時急於逃離現場為人情之常，實難期待其束手就擒全無逃脫之意，故難以其有逃脫之意而為反抗之行為，即認其係對逮捕之人施以強暴，況本案發生之時，被害人甲○○手上持有球棒且將被告按倒在地，甚至持球棒毆擊被告幾下，足見被害人甲○○確已將被告控制，被告所為之反抗行為，應在排除來自逮捕者之束縛而逃跑，是縱認被告於竊盜後，因脫免逮捕，有揮拳毆打手持鋁棒追趕並將其撲倒壓制在地之被害人甲○○胸、頸部而施以強暴行為，但並未達使被害人甲○○難以抗拒之程度。

故其所為與上述司法院釋字第630號解釋之意旨不合，顯與準強盜之構成要件有間，應僅成立加重竊盜罪。

㈣至證人甲○○於原審更審時雖曾陳述「我記得我有流血，回家後衣服還有血跡。」

等語（見原審訴更一卷第64頁），惟此與其至上開醫院就診情形未合，且本院並未認定被告對證人施強暴有導致其流血之事實，又觀諸被告於警詢時，其右膝蓋、雙手肘、下巴等處有擦傷之情（見警卷第2 、8 頁），而被告逃跑後有遭證人甲○○追及而撲倒在地等情，業據被告及證人陳述在卷，可見證人甲○○所陳上開衣服血跡，應屬其逮捕被告時，沾染被告血跡所致，事後則誤以為係自己流血，此純屬證人甲○○主觀之誤認；

又證人甲○○於原審初審時另陳「被告打我胸部時，我幾乎無法呼吸」（見原審訴字卷第104 頁），然證人甲○○係追逐約500 公尺後始追到被告，已如前述，之後又與被告有上開逮捕及遭反抗等情，則證人甲○○當時有呼吸急促之情，應可預見，是證人甲○○所陳「幾乎無法呼吸」，亦僅屬其個人當時對其身體呼吸狀況之主觀感受，無從據此而認證人甲○○所指被告有對其出手攻擊所致之情狀即足可信，附此敘明。

㈤綜上所述，被告上開行為於司法院大法官會議釋字第630 號解釋後，已不符合刑法第329條之構成要件，自不得科以加重準強盜罪，被告所為係涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。

檢察官認被告所為係犯刑法第330條第1項、第329條之加重準強盜罪，尚有未恰。

六、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第302條第1款所明文規定。

此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。

又連續犯與牽連犯均係裁判上一罪，連續犯之一部行為或牽連犯之他罪業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就連續犯中之其他部分行為或就牽連犯之他罪重行起訴，法院即應諭知免訴之判決，不得再予論科。

又被告行為後，刑法已於94年1 月7 日修正通過，同年2 月2日 公布，於95年7 月1 日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而比較新、舊法結果，行為人依舊法得論以連續犯之多次犯行，倘予分論併罰，顯較將之依舊法連續犯論以一罪不利，是應依舊法規定處斷。

本件被告於本案發生後之93年10月11日，在台北縣泰山鄉○○路○ 段907 號前，趁簡欽讓之6626-GX 號自用小貨車未上鎖之際，與曾欽全共同竊取該自用小貨車內之財物之竊盜犯行，業於93年12月15日業經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4898號判處拘役50日，並於94年1 月17日確定等情，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度速偵字第890 號聲請簡易判決處刑書、該案判決書（見偵字第857 號卷第3 至5 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，被告所為本件竊盜犯行與該案時間緊接，且被告在本案及該案之行為態樣，均係為竊取他人汽車內之財物，堪認兩案手法相類，所犯之罪之基本構成要件亦屬相同，足見被告前後兩案，均係基於概括犯意而反覆為之，而為連續犯無疑。

茲本案與前案間，既有連續犯之裁判上一罪關係，則被告本案之竊盜行為，自應為前案確定判決之效力所及，揆諸前揭說明，本院就被告本案部分，自應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決。

七、原審疏未詳查，率認被告犯刑法第330條第1項、第329條之加重強盜犯行，而予論罪科刑，即有未當。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另諭知被告免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 張宗芳