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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第55號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
2
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度重訴字第89號中華民國92年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第20990 號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以甲○○與其表兄李明膛（業經本院依製造第二級毒品罪判處有期徒刑13年確定），均明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所示之第二級毒品，不得製造，2 人竟基於共同製造安非他命之犯意聯絡，自91年9 月17日起，由李明膛先在高雄縣鳳山市等地，購買製造安非他命之原料：即氯仿、冰醋酸、活性碳等化學原料、及搖台、冰櫃、瓦斯爐等機具，並於甲○○之陪同下，租用高雄縣鳳山市鎮北巷21之21號，作為製造安非他命毒品之廠房，2 人即一同在上址，先以搖台機攪拌相關之化學原料，再以瓦斯爐蒸煮，繼以冰櫃冷却，結晶形成安非他命成品，旋於同年月20日經緝毒專案人員循線跟監查獲，因認被告甲○○不無與李明膛共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；
次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其於訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即應為被告無罪之判決。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816 號判例、最高法院29年上字第3105號判例參照）。
若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。
又刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、公訴人認被告甲○○涉有毒品危害防制條例犯行，無非以被告甲○○曾陪同李明膛租用前開製造安非他命之廠房，及於查獲時與李明膛同處一廠房內，而該廠房係一密閉之空間，且製造安非他命所散發之濃烈酸味，被告甲○○不可能不知，及有當場查獲安非他命成品3.8 公斤、安非他命半成品47公斤、製造安非他命之搖台1 座、搖台容器瓶7 支、氫氣瓶3 支、瓦斯爐1 台、冰櫃1 台、氯仿3 桶、丙酮2 桶、硫酸1 桶、磅秤1 只、濾紙1 袋、真空器2 台、塑膠水桶9 個、不銹鋼鍋3 個、大燒瓶1 個、化學藥瓶5 瓶、量杯1 個、瓷瓶漏斗1 個、高級精鹽3 包等物、原料及製程字條扣案等情，為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有與李明膛共同製造安非他命之犯行，辯稱：伊表兄李明膛依報紙廣告要租坐落鳳山市之廠房，曾向伊查詢，電話中告訴他廠房約略之位置，且曾陪同其前往查訪位置，然租屋之事皆由李明膛單獨前往與屋主談成，伊並未參與，伊雖於李明膛租屋後曾幫其載運冰箱等物至該廠房，並詢以租該廠房之用途，然查李明膛並未據實以告，案發日伊係應李明膛之邀前往該廠房幫其焊接鐵板，而伊是水電工，李明膛找伊幫忙焊接，乃情理之常，伊並不知李明膛從事製造安非他命，專案人員前來查緝時，伊尚不知發生何事，甚感錯愕，並未逃逸，不似李明膛慌張的急忙欲拉下鐵門，當時伊有一個剛出生兩個月的小孩，不可能參與製造安非他命，李明膛製造安非他命之事與伊無關云云。
五、經查:㈠查李明膛係與綽號「阿生」者之男子謀議共同製造安非他命，由「阿生」提供資金，製造安非他命之鹽酸麻黃素、氯仿、丙銅等原料及製造方法，李明膛則出面承租設置製造第二級毒品安非他命之工廠，並將鹽酸麻黃素等原料以搖台攪拌，再用瓦斯爐蒸煮、繼以冰櫃冷卻等滷化、氫化及純化過濾與低溫結晶等過程而提煉製造成安非他命成品後，綽號「阿生」再給付李明膛新台幣5 、60萬元作為代價，2 人謀定，即由李明膛自報紙廣告向乙○○承租上開廠房，並在該廠房內製造安非他命，為專案人員查獲之情，業據李明膛供承在卷，並經本院依製造第二級毒品毒品罪，判處李明膛有期徒刑13年確定在案。
㈡被告甲○○係業水電工，並經90年丙級室內配線技能檢定、乙種電匠考驗合格及甲種電匠考驗合格，其與共同被告李明膛係表兄弟關係，兩家人往來甚密，被告甲○○平日即經常至李明膛住處找李明膛之母及其家人閒聊，此有甲種電匠考試成績抄分表在卷可稽，且據被告及李明膛2 人為相同之供述在卷，並經證人即被告甲○○父母曾顯、洪秋梅於原審審理時證述屬實；
是李明膛在與一姓名年籍不詳綽號「阿生」之成年男子共謀，由綽號「阿生」之男子提供資金、原料及製造第二級毒品安非他命方法，李明膛則負責承租廠房及製造安非他命之工作後，李明膛著手尋訪廠房以供適合製造毒品之場所，適因不知報上所登之出租廠房位置所在，基於避免遭他人發現其有製造毒品之心態，而向有表兄弟關係之被告甲○○探尋該廠房之位置，及由被告甲○○陪同前往尋訪，並央請被告甲○○幫忙搬冰箱及焊接搖台機之鐵板，及被告甲○○基於表兄弟情誼，除告知大約之位置外，因見李明膛仍不知所在之位置，遂主動表明願陪同前往尋訪，並應李明膛之央請，而有幫忙搬冰櫃、焊接搖台機器上面的鐵板及在查獲現場搬動鋼瓶之舉，被告與李明膛2 人上開之互動情形，實與常情無悖，是尚不能因被告甲○○有上開之行為，即遽為不利之認定；
況被告甲○○於陪同前往尋訪上開廠房、搬冰櫃及焊接鐵板之過程中，均曾向李明膛詢問為何要租房子？搬冰箱至倉庫做何用途？要焊接何物？搬鋼瓶何用等情，然李明膛並未據實告知其製造毒品之事，或未予正面回答，被告甲○○於此情形下，不便再繼續追問，亦未曾慮及李明膛會有何違法之情事，及自始至終均未參與製造安非他命，亦不知李明膛在承租之廠房內製造安非他命等情，此除為被告甲○○陳明在卷外，並迭據李明膛於調查局詢問、檢察官偵訊及李明膛於羈押禁見中，經原審法院隔離訊問時就其與被告甲○○接觸之始末供述：「我在案發前一天晚上剛好甲○○來我家找我家人聊天，因他是在做水電的，我問他會不會焊接，他說會，我就跟他說要請他幫我焊接東西，但沒有跟他說要焊接什麼東西，他有問我要焊接什麼東西，但我沒有跟他講，我也沒有跟他約時間，只是跟他說是隔天要請他幫忙，我會再打電話跟他聯絡，他說可以，我跟他講完之後我自己有事情就先出去了」、「就在案發當天早上，我就打他的行動電話跟他連絡，他說他有時間，我要他開車來我家裡載我，我在家裡等他，我們並沒有約定碰面的時間；
我跟他連絡好之後，我就自己先去買鐵板，買好之後就回家等甲○○，他就開車來了，我跟他說要先去買東西，所以我們有先去買水桶及網子，當時他有沒有問我買這些東西要做什麼我忘記了；
買好東西之後就朝我倉庫方向去，我忘記我是何時告訴他焊接的地點就在倉庫裡面。
到達倉庫後，我就跟他說是搖台壞掉，他就開始焊接，焊接好之後他就收拾他的工具，收拾好了，他就去他車子裡面，原本他焊接好之後他說他要先走，但因我是他載去的，我就叫他等一下，所以他就去車子裡面，我不知道他在車子裡面做什麼，我就開始打開搖台操作，之後他又自車子下來問我說能不能走了，剛好我從搖台上面搬鋼瓶下來，我就叫他幫我將鋼瓶移過去一點，他就邊搬邊跟我說他要回去了，印象中他是說要回去泡牛奶給小孩子喝，我叫他再等一下，這當中他只有幫我搬鋼瓶，其它的他都沒有做，我也沒有叫他做什麼，他在幫我搬鋼瓶時也有問我搬這個要做什麼，但我都當做沒有聽到沒有回答他。
之後他又上去車上，大概過了好一陣子，他又下車跟我說他要回去了，我就叫他先出去幫我買一些礦泉水及吃的東西回來給我，我自己再搭車回去，他有同意，所以他就去開車，我站他旁邊幫他按鐵捲門的開關。
在我還沒跟屋主碰面之前，甲○○曾經帶我去看過大概的地點，但他自己也不知道確實的位置，因在當時我有先打他的行動電話問他高旗工商在那裡當時他還在工作，他跟我大約說了一下，我說我還是不清楚，所以他就跟我說等他工作到4 、5 點告一段落，要我等他工作完打電話給他再帶我過去。
之後我就再打他的行動電話給他，他就來我家載我去那邊看，這當中他問我為何要租房子，我只是說要跟人家合夥做生意要堆放舊衣服的倉庫，我們看了大概的位置之後他又載我回家，之後是我自己跟屋主聯絡，他沒有跟屋主碰過面，只有在我搬東西要進去倉庫時，我請他來幫我搬冰箱及搖台，他有問我搬冰箱要做何用，我只是跟他說要冰飲料，印象中他好像有問我搬搖台做何用，但我都沒有告訴他實情，這是第1 次他到倉庫來，第2 次就是我請他來幫我焊接的這一次」等語明確，被告與李明膛2 人就上開各節所述大致相符，及參酌本件於查獲前，專案人員乃係接獲線報得知被告李明膛欲製造安非他命，並無被告甲○○亦參與本案之線索，雖被告甲○○於案發當天下午約3 點左右有開車載李明膛前往上開廠房，然專案人員借用隔壁廠房拍攝錄影蒐證，並未發現被告甲○○有何與製造安非他命相關之動作，是日下午7 時許，被告甲○○與李明膛欲離開廠房，鐵捲拉起時，李明膛見專案人員，立即將鐵捲按下，被告甲○○則未有緊急要將車子開走之意思，於專案人員表明身分時，被告甲○○即陳稱其只是來修理東西焊接鐵板的之情，業據證人即專案人員林啟川、湯玉峯於原審審理時證述甚詳（見原審卷第57-59 頁）。
證人即該廠房屋主乙○○於原審審理時亦結證稱：李明膛是自己看報紙後打電話與伊連絡，他應該有先去看一下廠房位置，電話中他跟我說他是獨資做成衣，我們就約在鳳山市鎮北國小前見面，當時只有李明膛一個人來，伊就帶他去看廠房，看完後馬上簽約，租金1 個月2 萬元，押金5 萬元，李明膛當場拿1 張5 萬元支票給伊，2 萬元租金是隔1 、2 天由他本人獨自拿到工廠給伊，伊就將鑰匙及遙控器交給他，伊與李明膛接觸的這2 次，都只有李明膛一個人，伊沒有見過庭上的被告甲○○等語（見原審卷第55、56頁）。
再參諸上開房屋租賃契約書及製造安非他命製程單4 紙均係自李明膛住處起出，該等製程單之筆跡經與李明膛及被告於原審當庭書寫之筆跡比對，亦皆不相符合，有該等契約書、製程單及筆跡附卷可稽（見調查卷第47-50 頁、偵字第20990 號卷第61-64 頁、原審卷第97、98頁）等節觀之，足證共同被告李明膛所供製造安非他命係其與綽號「阿生」之人合作由「阿生」出資，並提供原料及製造安非他命之方法，被告甲○○並不知情，未參與製造安非他命等語，尚非迴護被告甲○○之詞至明。
依此，被告甲○○雖有陪同李明膛尋訪廠房位置、幫忙搬冰櫃、焊接鐵板及在查獲現場搬動鋼瓶之事實，然在被告甲○○就心中之疑問向李明膛詢問時，均為李明膛所刻意隱瞞，被告甲○○實無從知悉李明膛所從事之行為係在製造安非他命，則能否僅以其有陪同李明膛尋訪廠房位置、焊接鐵板及搬動鋼瓶等事實，即推認被告甲○○有參與製造安非他命之犯行，尚非無疑。
㈢被告甲○○於查獲當天固與被告李明膛自下午3 時許進入上廠房後，與李明膛在廠房內待近4 小時後，於下午7 時30分許被告甲○○欲駕車離去時，始經調查人員當場逮獲，及被告甲○○曾搬動鋼瓶乙節，亦經調查人員攝影存證，惟被告甲○○當日係應李明膛之央請代為焊接搖台機上之鐵板，被告甲○○於進入廠內修復搖台機之鐵板後，至離去之前即不時的向李明膛表明離去之意，因未得李明膛之首肯而多次在車內休息，被告甲○○駕車欲離去，係為幫李明膛購買餐點及飲料後，即得返家等情，除據被告甲○○一再陳明在卷外，並在原審法院隔離訊問下，經李明膛供陳明確，且互核一致，已如前述，且調查人員之搜證錄影內容亦僅有「當時被告2 人均打赤膊，背對鏡頭的是李明膛像是在拆解東西，甲○○蹲在李明膛前面，甲○○背對鏡頭被廠房的鐵柱擋住，看不出動作，甲○○有搬了一下筒子」短短2 、3 分鐘之畫面，並未有被告二人間之對話，業經原審法院當庭播放勘驗在卷（見原審卷第94、95頁）。
再查上開廠房係一密閉空間，周遭亦均係工廠，聲響很大，自外無從知悉被告二人在廠內之舉動、聲響等情，亦據證人林啟川於原審證述在卷，是尚難以被告甲○○在上址停留近4 小時，即為不利被告甲○○之認定。
再專案人員查獲之際，上開製造安非他命之廠房內僅有淡淡的酸味，但不會刺鼻，沒有接觸過毒品之人不會連想到跟毒品有關係等情，亦據證人即調查局人員湯玉峯、林啟川於原審證述：「我在拍攝時並沒有聞到什麼特殊的氣味，因為這算是製作安非他命的第二階段，並沒有什麼味道，如果一般人沒有接觸過安非他命或安非他命的半成品，通常不會想到跟安非他命有關連‧‧‧，我進去時並不覺得廠房裡面有什麼味道」。
證人即房東乙○○於原審亦證稱：「我出租給李明膛的倉庫約有60坪左右，車子可以直接開進去。
查獲當天，警方通知我，我有過去，當時被告二人都還在現場，我進去時有聞到一股酸酸的味道，味道淡淡的而已，我不知道這是什麼味道，現場還有堆放一些被告李明膛搬進來的東西，我不知道那是什麼東西」等語在卷（見原審卷第55、56頁），是查獲現場雖有製作安非他命之器具設備，並有已製作完成之安非他命結晶成品及正在製作之半成品鹵水，且散發著淡淡的酸味，惟對於未接觸過毒品或了解其製作過程之一般人而言，既無從知悉該倉庫係一製造安非他命之場所，從而亦難僅以在安非他命製造的過程中會產生淡淡酸酸之味道，而認身處在製造安非他命工廠之被告甲○○，不可能不知被告李明膛在製造安非他命，並進而遽認被告甲○○亦有製造安非他命之犯行。
四、證人乙○○於本院98年8 月4 日調查中結證：我租用給李明膛的倉庫大約60坪，倉庫庫房是我蓋的，土地也是我的，我有丈量過知道倉庫的庫房約有60坪，是在民國78年興建的，我租給李明膛，李明膛做何用我不清楚，租用約一星期就出事了。
目前工廠的廠房因為都市土地重劃被拆除了，倉庫廠房已經不在了，是在4、5年前被徵收，土地目前徵收規劃為道路使用等語（見本院卷第52、53頁），是本件李明膛向乙○○承租之倉庫，其面積為60坪左右，應無疑義。
至被告甲○○之尿液經鑑定結果，固呈甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局91年11月20日調科壹字第09123062070 號檢驗通知書乙紙附卷足憑（見調查卷第37頁），惟以被告甲○○在身處近60坪之密閉廠房內達4 小時之久及專注焊接用以攪動原料之搖台機鐵板之情形下，被告甲○○在不知情下，大量吸入安非他命之氣體，致尿液呈甲基安非他命陽性反應非無可能。
參諸被告從無施用毒品之前科紀錄，有高等法院被告前案紀錄表附卷可參，益見被告甲○○係在長時間待在密閉廠房內不自覺吸入安非他命之氣體，應有可能。
至於行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函載為：「同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入『二手煙』或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」
又法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函載為：「吸入煙霧或安非他命之『二手煙』，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以『二手煙』中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」
惟查上開行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局函釋，係針對一般吸入小量二手煙所作之研判，與本件被告於密閉空間長久大量吸入甲基安非他命氯體之情況有別，是上開函釋，尚難採為不利於被告之認定。
況查縱被告有施用安非他命之事實，惟亦難進而推論其對製造安非他命之設備、過程亦必知悉，及主觀上知悉李明膛有製造安非他命之行為，並據以認定被告甲○○有共同製造安非他命之犯行。
㈤綜上所述，被告甲○○既係在不知李明膛有製造安非他命行為之情形下，基於表兄弟情誼方陪同前往探尋廠房、焊接搖台上之鐵板及搬動一下鋼瓶，並依李明膛之央求在製造安非他命之廠房待近四個小時後，即駕車欲離去，被告甲○○應無參與製造安非他命之主觀犯意及客觀事實甚明；
此外，本院復查無其他積極證據足證被告甲○○有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告甲○○犯罪。
六、被告被訴犯罪既屬不能證明，原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。
檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以被告甲○○是化工科畢業之高級知識分子，對化學製品之製程知之甚詳，豈有不知現場正在製造何物之理，指摘原判決此部份不當。
惟按被告甲○○係汽車修護科畢業，並非化工科畢業，此有畢業證書1 份附卷可稽，難認其對化學製品之製程知之甚詳，亦不能僅因現場有如證人乙○○所稱「一股酸酸之味道」，遽認被告甲○○已明知該物係屬安非他命而仍參與製造，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
七、原判決同案被告李明膛部分，業經本院前審判刑確定，因不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 蘇恒仁
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