臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,重上更(三),81,20090924,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第81號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
選任辯護人 梁智豪律師
被 告 丙○○
被 告 丁○○
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 戊○○
上列上訴人因被告等常業竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1498號中華民國94年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3281、6530號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。

甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同以犯竊盜罪為常業，丁○○、戊○○，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月；

甲○○、乙○○、丙○○，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月。

事 實

一、丁○○曾於民國86、90年間，分別因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第5995號及該院90年度易字第1426號判決，判處有期徒刑2 年及7 月確定，有期徒刑7 月部分於91年5 月31日執行完畢出獄；

戊○○於89年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上易字第80號判決，判處有期徒刑8 月確定，於92年1 月5 日縮刑期滿執行完畢出獄。

二、緣己○○（已判決確定）見國內甫開放重型機車進口，認重型機車之買賣有利可圖，因而尋找前往日本竊取重型機車之人，於92年9 月間，在臺南市○○路上之「三皇三家」泡沫紅茶店，先請甲○○尋找前往日本竊取重型機車之人，後甲○○告知丙○○，再由丙○○邀丁○○、戊○○等人一同前往日本行竊及將之拆解後再運回臺灣重新組裝變賣圖利。

己○○於同年10月間，在其台南住處，商請具有改造機車技能之乙○○前往日本負責拆解竊得之重型機車及變造引擎號碼，並照料其他前往日本竊車之人。

己○○乃與甲○○、丙○○、丁○○、戊○○及乙○○等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，共同在上開時間、地點謀議後，由丙○○、丁○○、乙○○、戊○○4 人於92年11月19日上午先到甲○○高雄住處會合後，該4 人並於當日出境前往日本國，由丙○○、丁○○負責竊取重型機車，乙○○、戊○○則負責拆解竊得之贓車，至92年12月16日止，由丙○○、丁○○2 人在附表所示之時、地，竊取重型機車共9 輛，得手後，交由乙○○及戊○○拆解、包裝、偽造車身號碼（起訴書誤載為引擎號碼，應予訂正）之準私文書後，而將之運回臺灣。

三、嗣經警於93年1 月7 日下午3 時許，在財政部高雄關稅局進口貨櫃場查獲不知情之陳本源委託不知情之駱英宗以彰秀貿易有限公司名義進口之重型機車引擎及零組件（進口櫃號WHLU0000000 號)， 並扣得日本進口重型機車引擎38 顆 、日本進口重型機車配備及零件8 大包（太空包）；

又於同年1月8 日晚上8 時許，經乙○○主動交出另乙顆「本田」600CC 機車引擎，及分別於同年1 月13日晚上7 時50分許、同年1 月19日下午3 時40分許，經甲○○主動交出該批進口重型機車之骨架34台、另乙顆「阿帕利」125CC 機車引擎，始循線查獲甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心、高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄港務警察局偵辦。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」

而所謂「犯罪之行為」，係指發生刑法效果之意思活動而言；

自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。

次按犯罪型態有1 人單獨為之者，有2 人以上為之者；

95年7 月1 日修正施行前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。

又94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。

故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為，最高法院96年度台上字第1271號判決意旨可資參照。

依此意旨，不論單獨1 人或2 人以上共同在國外著手實施竊盜行為，若其動機、決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行為，仍均屬刑法第4條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

查卷附日本國機車失竊被害人報案紀錄單9 紙、及NationalPolice Agency Japan 出具之機車失竊報告（見警卷五第503-523 頁），係日本國警察單位所製作，其雖非本國之公務員製作之文書，但仍可認係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，且依其內容所示，應係被害人於發現失竊後之報案紀錄，應係日本國警員於業務上所須製作之紀錄文書，且其應係依被害人之通報即為紀錄，而非針對訴訟之目的，故其虛偽之可能性小，應屬上開規定所稱之得為證據之業務文書，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院98年8月18日準備程序筆錄及98年9 月10日審判筆錄），且被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，係於92年11月19日出境，於同年12月16日入境，並均搭乘同一班機之情，有其等之入出境詳細資料附卷可憑（見警卷五第135- 142頁）；

另並有日本國機車失竊被害人如附表所示被害人之報案紀錄單9 紙、及National Police Agency Japan出具之機車失竊報告（見警卷五第50 4-523頁）、機車車身號碼電解前後對照照片、機車零件照片409 張（見警卷五第545-683 頁）及92年12月28日及93年1 月3 日之機車零件進口報單（見警卷五第478-482 頁、第178-183 頁）等附卷可稽。

被告丙○○於本院前審雖供稱：有去偷機車，是偷10幾輛等語。

於本院審理中則供述：當時對行竊的數量沒有記得很清楚，只是印象是10幾輛，所以才這麼說，但確實數目真的不清楚等語（見本院98年9 月10日審判筆錄）。

被告楊勝政於本院前後所供不一，但其於本院準備程序及審理中均明確供述僅竊取附表所示之9 輛重型機車，依罪疑有利被告之原則，其後供述，應較為可採。

至於警卷五第498 、499 頁所附之被害人田中和安、厚木洋之報案紀錄單2 紙，被告等均否認有竊取田中和安及厚木洋機車之情事，此外復查無其他確切之證據足證被告等有此部分之犯罪，本件被告等所竊取之機車，應認定為附表所示被害人之9 輛機車，較有利於被告等。

綜上所述，本件事證明確，被告等之犯行，堪以認定。

二、按被告等人行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，修正後刑法刪除第322條常業竊盜罪之規定，但本案被告等人所犯竊盜罪之時間在刑法修正施行前，而其行為當時常業竊盜罪其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將被告等人所犯多次竊盜犯行分論併罰，合併計算其法定最高本刑已超過有期刑徒刑7 年，較原常業犯之法定刑為重，比較修正前後規定，以修正前規定較有利於被告等人，應依刑法第2條第1項前段規定，應適用刪除前刑法第322條而論以常業竊盜罪，合先敘明。

再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510 號判例意旨參照）。

又刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為認定之標準（最高法院88年度台上字第2916號、89年度台上字第3284號判決意旨參照）。

查本件被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人與同案被告己○○共同謀議，並由部分之人於一定期間內，前往日本多次行竊機車拆解後進口回國販售圖利，其等所為，自係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，而應論以常業犯。

故被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等人，就上開竊取機車之所為，均係犯修正前刑法第322條常業竊盜罪，及就變造車身號碼部分係犯刑法第220條第1項、第210條變造準私文書罪（最高法院66年度台上字第1961號判例意旨參照）。

檢察官起訴意旨雖已論及被告等人變造車身號碼（起訴書誤載為引擎號碼）之犯行，但漏未引用上開刑法條文予以論罪，應予補充，併此敘明。

被告甲○○與同案被告己○○2 人係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等人前往日本國實施犯罪行為，亦為同謀共同正犯，而被告等人無論依修正前或修正後刑法第28條規定，均構成共同正犯，而無有利不利之新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。

另被告等人所犯上開常業竊盜與偽造準私文書2 罪間，有方法目的之牽連關係，而被告等人行為後，刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定。

本件被告等人所犯上開2 種具有牽連犯關係之犯罪，依修正前即行為時之規定，應從一重之常業竊盜罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述2 罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業竊盜罪處斷。

又被告丁○○曾於86 、90年間，分別因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第5995號及該院90年度易字第1426號判決，判處有期徒刑2 年及7 月確定，有期徒刑7 月部分於91年5 月31日執行完畢出獄；

被告戊○○於89年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上易字第80號判決，判處有期徒刑8 月確定，於92年1 月5 日縮刑執行完畢出獄，此均有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人犯罪事證明確，且本案應適用國內刑法予以處罰，業如上述，原審未察，遽認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所為應不適用國內刑法予以處罰，而為無罪之判決，尚有違誤。

檢察官上訴意旨，執此指摘原審判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分，均予撤銷改判。

審酌被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均正值盛年，卻不思以合法正當途徑賺取所得，竟在國內謀議，在日本國著手為竊盜行為，又所竊得之財物價值非微，其等所為破壞日本國社會秩序及侵害日本國人民財產及傷害我國國家名譽之情節非輕，惟本件係由同案被告己○○首謀，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○則非居於首謀地位，犯後並坦承犯行，已有悔意等，及其他一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，又96年6 月15日訂定之中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告等犯罪均係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3條第1項所列不予減刑之罪名，爰皆依同條例第2條第1項第3款 、第7條規定減其宣告刑2 分之1 。

四、公訴意旨以另以：被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於上述時間，在日本不詳地點，另尚有竊取重型機車32輛，因認被告等另犯刪除前刑法第322條之常業竊盜罪嫌。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。

㈡訊據被告甲○○等5人固坦承有竊取附表所示之9輛機車之事不諱，惟堅決否認有另外竊取32輛重型機車之犯行。

經查被告甲○○等5 人既堅決否認有上開常業竊盜之情事，此外，復查無其他確切證據足證被告甲○○等5 人有公訴人所指之犯行，依上開判例之意，應認不能證明被告等犯罪。

惟公訴人認被告等此部分犯行，與前開論罪科刑部分，且有常業犯之一罪關係，故不另為被告等此部分無罪之諭知，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第322條（修正前）、第220條、第210條、第47條第1項、刑法第55條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第2款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國楨到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法(92.06.25)第322條
（常業竊盜）
以犯竊盜罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────┬───────┬─────────┬─────────┐
│編號│機車所有人│失竊時間及地點│失竊機車車身號碼  │變造後之車身號碼  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│1   │大橋一範  │2003年11月26日│JH2SC45A41M102931 │JH2SC45A41M182981 │
│    │          │日本國神奈川縣│                  │                  │
│    │          │橫濱巿西區南幸│                  │                  │
│    │          │2-16          │                  │                  │
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│2   │岡本敦至  │2003年11月27日│SC00-0000000      │SC00-0000000      │
│    │          │日本國東京都豊│                  │                  │
│    │          │島區東池袋1-20│                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│3   │仲村淳志  │2003年12月2日 │SC00-0000000      │SC00-0000000      │
│    │          │日本國東京都港│                  │                  │
│    │          │區芝2-28-5    │                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│4   │矢野美智代│2003年12月2日 │SC00-0000000      │SC00-0000000      │
│    │          │日本國東京都千│                  │                  │
│    │          │代田區神田須田│                  │                  │
│    │          │町2-6-2       │                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│5   │外山和男  │2003年12月4日 │SC00-0000000      │SC00-0000000      │
│    │          │日本國東京都港│                  │                  │
│    │          │區六本木3-1-1 │                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│6   │笹村卓生  │2003年12月7日 │JYARＺ000000000000 │JYARＺ000000000000 │
│    │          │日本國東京都新│                  │                  │
│    │          │宿區大久保3-4-│                  │                  │
│    │          │1             │                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│7   │細田和義  │2003年12月9日 │SC00-0000000      │SC00-0000000      │
│    │          │日本國東京都新│                  │                  │
│    │          │宿區西新宿1-6-│                  │                  │
│    │          │2             │                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│8   │荒川浩之  │2003年12月13日│ZRT00A-012245     │ZRT00A-812245     │
│    │          │日本國東京都千│                  │                  │
│    │          │代田區外神田  │                  │                  │
│    │          │2-4           │                  │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┼─────────┤
│9   │伊藤貴章  │2003年12月14日│SC00-0000000      │SC00-0000000      │
│    │          │日本國東京都大│                  │                  │
│    │          │田區田園調布  │                  │                  │
│    │          │1-14-2        │                  │                  │
│    │          │              │                  │                  │
└──┴─────┴───────┴─────────┴─────────┘