臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,重上更(二),41,20090923,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(二)字第41號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 甲○○
上列上訴人因被告重利等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第107 號中華民國92年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第10093 號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑捌月；

減為期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、丙○○係於民國87年7 月23日起向高雄市政付建設局辦理設立登記為「瑪拉精品服飾店」之負責人（於87年10月29 日辦理註銷登記），其於設立登記期間利用與萬通商業銀行簽約成為特約商店，並取得信用卡刷卡機及空白簽帳單之機會，竟與其女友楊琬棠（未經起訴）及綽號「阿龍」之（乙○○，年籍姓名不詳）男子，3 人基於常業重利之犯意聯絡及行為分擔，利用「瑪拉精品服飾店」之刷卡機及空白簽帳單分別於設立登記「瑪拉精品服飾店」期間及該店註銷登記後，分別於附表所示之時間，以「假消費，真刷卡」之方式，貸借款項予急需用錢之附表所示之顧客戊○○、己○○、辛○○、丁○○等人，並從中預扣收取月利9 分6 釐至14分不等之重利後，再由綽號「阿龍」男子者再將不實之消費內容及消費金額，以刷卡機登載於信用卡消費簽帳單上，交由戊○○、己○○、辛○○、丁○○等人簽名後，製作之請款單，而向聯合信用卡中心、香港上海匯豐銀行、中國信託商業銀行請領刷卡金額，並由上開銀行，將刷卡金額悉數撥付，而該簽帳金額日後再由各該刷卡人如數向銀行繳付，丙○○因而取得與借款原本顯不相當之重利，並賴以維生以之為常業。

嗣經高雄市稅捐稽徵處查核上開「瑪拉精品服飾店」服飾店申報資料時發現異常，始查知上情。

二、案經高雄市稅捐稽徵處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決後述所引用證據資料，於本院審理時，檢察官、被告均明知為傳聞證據，惟未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第之規定，均具有證據能力。

貳、實體上之認定甲、撤銷改判部分（被告丙○○常業重利有罪部分）:

一、訊據被告丙○○坦承於87年7 月22日受「阿龍」（乙○○）男子委託擔任「瑪拉精品服飾店」（店址設在高雄市○○區○○路72號）之負責人並向聯合信用卡中心、香港上海匯豐銀行、中國信託商業銀行請領取得之刷卡機及空白簽帳單，惟矢口否認有何上開重利犯行，並辯稱: 因為當時沒有工作，乙○○請我一起經營「瑪拉精品服飾店」，乙○○才是「瑪拉精品服飾店」幕後老闆，乙○○就是「阿龍」男子云云。

惟查:

（一）被告丙○○於87年7 月23日以「瑪拉精品服飾店」為負責人申請設立登記，店址設在高雄市○○區○○路72號，其後則於87 年10 月29日辦理歇業等情，有高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書（偵卷20頁）、歇業（註銷）登記申請書（偵卷25頁、48頁）在卷可按。

又「瑪拉精品服飾店」亦與萬通商業銀行簽約成為特約商店，領取刷卡機使用後，所交易之款項存入被告丙○○之萬通商業銀行南高雄分行00000000 000000 帳戶等情，此有萬通商業銀行總行信用卡中心89年1 月27日萬通信卡字第00215 號函暨瑪拉精品服飾店之原合約書（偵卷49頁）、萬通商業銀行南高雄分行89年3 月9 日萬通南高（存）字第85號函暨丙○○開戶印鑑卡影本（偵卷50頁）、萬通商業銀行南高雄分行90年5 月24日萬通南高存字第143 號函暨丙○○之開戶資料及往來明細資料（偵卷226-246 頁）及中國信託商業銀特約商店撥款明細表（原審卷122-126 頁）在卷可按，足見被告丙○○於擔任「瑪拉精品服飾店」負責人期間，曾向銀行申請刷卡機使用之事實，應可確認。

（二）又戊○○、己○○、辛○○、丁○○均因需款孔急而分別於附表所示時間前往「瑪拉精品服飾店」以假以「假消費，真刷卡」之方式，持附表所示之信用卡向「瑪拉精品服飾店」貸款項並由「瑪拉精品服飾店」分別預扣附表所示之現金應急之事實，業據證人戊○○、己○○、辛○○、丁○○分別證述在卷（本院前審92年度上訴字第745 號卷27頁反面、30頁、32頁、33頁反面、34頁反面，本院前審95年度上更（一）字第99號67-69 頁），證人戊○○並證稱:87 年8 月3 日有到高雄市○○區○○路72號瑪拉精品服飾店以香港上海匯豐銀行信用卡0000000000000000號刷卡消費9 千元屬實，但我可以確定沒有消費購買物品，是前往該品服飾店假消費、真刷卡（刷卡拿現金）等語（本院前審92年度上訴字第745 號卷31頁反面），並證稱: 刷卡9 千元，我實拿8 千元，利息約12分。

因我急需用錢，所以才會向楊琬棠刷卡等語（本院前審92年度上訴字第745 號卷32頁）。

另證人己○○亦證稱:87 年10月29日到高雄市○○區○○路72號瑪拉精品服飾店以中國信託商業銀行信用卡等語（本院前審92年度上訴字第745 號卷29頁），復證稱: 消費當時楊琬棠、丙○○均在場，拿到現金8千9 百元，利息約9 分6 釐左右，因急需繳交房屋利息，所以才會向他們2 人做假消費真刷卡等語（本院前審92年度上訴字第745 號卷30頁反面）。

另證人辛○○亦證稱:88 年3 月11日有到高雄市○○區○○路72號索堤精品服飾店（應係「瑪拉精品服飾店」，按「索堤精品服飾店」已於87年7 月23日辦理停業，並由丙○○自87年7 月23日起，在同址另以「瑪拉精品服飾店」經營）以香港上海匯豐銀行信用卡卡號0000000000000000號刷卡消費1 萬870元屬實，但我可以確定沒有消費購買物品，是前往該精品服飾店假消費真刷卡（刷卡拿現金），消費當時楊棠婉、丙○○都在場，我實拿8 千5 百元，利息約14分，因我急需用錢，所以才會向楊棠婉刷卡拿現金1 萬870 元等語（本院前審92年度上訴字第745 號卷33頁反面-34 頁反面）。

另證人丁○○則證稱:88 年4 月19日到「瑪拉精品服飾店」以中國信託商業銀行信用卡0000000000000000號刷卡消費4 萬9 千8 百元屬實，但我可以確定沒有消費購買物品，是前往該精品服飾店假消費、真刷卡（刷卡換現金），消費當時楊琬棠與丙○○均在場，我當時要刷卡借5 萬元，但丙○○告訴我說，如果刷卡購物5 萬元，很容易被識破，所以要求我刷卡4 萬9 千8 百元，因此我實拿只有4 萬5 千元，利息約10分等語（本院前審92年度上訴字第745 號26頁反面-27 頁反面），足見被告以「瑪拉精品服飾店」以所申請刷卡機以以「假消費，真刷卡」之方式，向急須需借款之戊○○、己○○、辛○○、丁○○等人貸予與原本不當相重利之事實，已甚明確。

（三）被告丙○○雖辯稱: 乙○○才是「瑪拉精品服飾店」幕後老闆，乙○○就是「阿龍」男子云云。

惟證人乙○○則到庭證稱: 伊不認識被告2 人（丙○○、甲○○），也沒有開過索堤服飾店等語（偵卷158 反面）。

另被告丙○○對在庭之乙○○者，亦供稱: 伊不認識證人在庭之乙○○，他不是我所講的那位乙○○等語（原審卷110 頁），足見被告丙○○上開所供與其共同經營「瑪拉精品服飾店」之乙○○者，應屬另不詳真實姓名及年籍資料了年男子之乙○○，應可確認。

另證人洪陳妙妍亦證稱: 其於87年7 月間有將位於高雄市○○區○○路72號房屋租給丙○○，一樓出租給丙○○經營服飾店等語（本院前審92年度上訴字第745 號卷23頁），復勾稽上證開證人己○○、辛○○、丁○○之刷卡時被告丙○○、楊琬棠均有在場等情之證詞，足見被告丙○○應屬「瑪拉精品服飾店」實際負責人，否則可有何能於上開3 人位證人在「瑪拉精品服飾店」刷卡時不但在場，復指導證人丁○○如何刷卡始不會被銀行發現之理，故被告丙○○上開所辯: 伊並非「瑪拉精品服飾店」實際負責人云云，應屬卸責之詞，不足採信。

（四）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立；

又常業犯祇須有藉資謀生賴以為業之意思，即足當之，僅被查獲一次，無礙於常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510 號判例、91年度臺上字第7199號判決參照）。

查被告丙○○自87年7 月23日起間起，即開始從事高利借貸業務，至88年6 月8 日止，始與萬通商業銀行辦理信用卡解約之事實，此有萬通商業銀行總行信用卡中心89年1 月27日萬通信卡字第00215 號函暨瑪拉精品服飾店之原合約書（偵卷49頁），足見其實際以用信用卡貸放金額，以獲取重利長達11月之久，且有多次反覆放款之情，再參酌本案貸款之被害人有數人，利息計算方式以1 個月息9-14分不等之利息，顯見被告確有固定經營模式，工作亦具有反覆實施性，有藉此放款借貸獲取利潤之事實，已甚明確。

又被告丙○○與綽號「阿龍」及楊琬棠共同經營「瑪拉精品服飾店」時，並無其他工作之事實，亦據被告供承在卷（本院卷86頁），足見被告丙○○係假藉經營「瑪拉精品服飾店」之名，以「假消費真刷卡」而貸款予不特定之人，以獲取高利並賴以維生之事證已甚明確，故其犯行洵堪認定。

 二、論罪科刑及撤銷改判:

（一）查被告丙○○行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7 月1日起施行；

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。

惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。

（最高法院96年度台上字第833號判決參照） 1、被告丙○○行為後，刑法常業重利罪之規定，業已自95年7 月1 日起刪除，刪除後刑法第56條連續犯之處罰，亦同時刪除，被告丙○○所貸放款項予戊○○、己○○、辛○○、丁○○而取收重利，所犯上開4 罪，若以一罪一罰並非對被告丙○○較為有利，故應適用修正前刑法第345條常業重利罪，較有利於被告丙○○。

2 、被告丙○○行為後其餘之刑法新舊法比較如下: （1）法定罰金刑部分:被告丙○○犯常業重利之罪，其法定刑為罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條 第5款規定「罰金：1 元以上」不同。

經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告（依最高法院95年台上字第6958號、第7024號判決要旨此部分修正應比較新舊法）。

（2）共同正犯:被告丙○○行為時之修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7月1日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告蔡勝田。

（3）易科罰金部分:被告丙○○行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

至於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日公布施行之刑法第41條 第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」。

比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，均適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

3、綜上比較，應依修正前之刑法之規定對被告丙○○較為有利。

（二）核被告丙○○上開所為係犯刑法刪除前345 條之常業重利罪。

又被告丙○○與楊琬棠及「阿龍」男子（乙○○，真實姓名年籍不詳），3 人間有共同犯意及行為分擔均應依修正刑法第28條之規定論以共同正犯。

公訴意旨另認被告丙○○上開行為亦另涉有刑法第215條業務登載不實罪及第339條第1項詐欺取財罪及違反稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪（稅捐稽徵法第41條部分，起訴書事實欄雖有記載，然論罪欄部分則漏載）云云。

惟遍查全卷並未有扣有被告丙○○涉有業務上登載不實之帳冊以資佐證，亦未有何證據足證戊○○、己○○、辛○○、丁○○刷卡以換取現金後未續繳刷卡金，致刷卡之特約銀行受有何財產上之損害，故被告丙○○被訴刑法第215條業務上登載不實罪及詐欺取財罪部分，尚屬罪證不足。

另本件雖經高雄市稅捐稽徵處以「瑪拉精品服飾店」申報稅款資料異常而移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，惟稅捐機關並未提供被告丙○○所經營之「瑪拉精品服飾店」是否有逃漏稅捐之事證以供調查，公訴意旨對此部分亦未舉證證明，故被告丙○○被訴稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪部分，亦屬罪證不足，而公訴意旨認此部分（刑法215 條業務登載不實罪、第339條詐欺罪、稅捐稽徵法41條逃漏捐罪部分與前揭有罪之常業重利罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

原判決未就關於被告丙○○犯常業重利罪部分論罪科刑而諭知無罪，尚有未恰，檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告丙○○犯常業重利罪部分，非無理由，原判決關於被告丙○○部分部分既有瑕疵，自應由本院關於被告丙○○撤銷改判。

審酌被告丙○○利用經營「瑪拉精品服飾店」方式，以「假消費，真刷卡」之方式，借款項予急需用錢之人，並從中預扣收取月利9 分6 釐至14分不等之重利，已影響金融秩序，犯後未見悔意，量刑不宜從輕，惟念及所貸放之金額、人數不多，獲取之重利金額有限，爰量處有期徒刑8 月。

又被告丙○○犯罪時間，在96年4 月24 日 以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減為有期徒刑4 月，並依修正前刑法第41條1項之規定諭知易科罰金折算標準。

乙、上訴駁回（被告甲○○無罪部分）:

一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在高雄市○○區○○路72號「索提精品服飾店」之負責人，於87年7 月1 日申請營利事業登記，該店資本額為新台幣（下同）3 萬元，因營運不善，旋於87年7 月24日辦理註銷，共計申報銷售額16 876元，87年7 月15日、16日、24日、8 月4 日，甲○○委由不詳姓名者，持「索提精品服飾店」及其本人身分證影本等相關資料，分別向美商美銀賓旭信用卡有限公司台北分公司（下稱美商賓旭公司，信用卡業務由荷蘭銀行接管）、財團法人聯合信用卡處理中心、中國信託商業銀行及臺灣美國運通國際股份有限公司（下稱臺灣美國運通公司）等簽訂特約商店合約書，並自該等發卡銀行取得刷卡機及空白簽帳單。

被告甲○○明知根據聯合信用卡中心與特約商店所簽訂之特約商店合約書，特約商店同意所約定之信用卡持卡人得以簽帳方式支付向特約商店購物之款項，聯合信用卡中心則同意為特約商店處理因接受持卡人簽帳所發生帳款收付事宜，即介於特約商店與持卡人之發卡銀行間之中間角色，特約商店依約不得接受非消費性之簽帳融資墊款。

被告甲○○竟意圖為自己及他人不法之所有，與綽號「阿龍」之真實年籍姓名不詳男子基於常業重利之犯意聯絡及行為分擔，利用金融機構所交付之刷卡機及空白簽帳單，在不詳地點，利用向發卡銀行申請使用之刷卡機，以「假消費，真刷卡」之方式，借貸款項予急需用錢之庚○○及其他不特定人，並從中收取月利10分 (10% )計 算之重利（即本金9000元，利息1000元），被告甲○○及綽號「阿龍」者再將不實之消費內容及消費金額，以刷卡機登載於信用卡消費簽帳單上，由庚○○等人簽名後，製作不實之請款單，而向聯合信用卡中心、美商賓旭公司、臺灣美國運通公司、請領刷卡金額，使前述刷卡銀行誤以為庚○○等人係購物之消費性融資，於扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付。

自87年7 月起迄88年6 月間止，共計將2676萬6349元匯入被告甲○○之高雄區中小企業銀行後庄分行帳號000000000000 00 號帳戶及萬泰商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶，上開款項全數由被告甲○○及綽號「阿龍」者以自動提款機提領花用，藉以逃漏稅，並足以生損害於聯合信用卡處理中心、發卡銀行對評估撥款風險之正確性及稅捐稽徵機關核課稅捐之正確性。

嗣經高雄市稅捐稽徵處查核上開服飾店申報資料時發現異常，始查知上情，因認被告甲○○係犯（修正前）刑法第345條之常業重利罪嫌、第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、第339條第1項之詐欺取財罪嫌、稅捐稽徵法第41條罪（起訴書漏載）云云。

二、公訴人認被告甲○○涉犯常業重利、行使業務登載不實文書、詐欺取財罪嫌，係以高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、高雄市稅捐稽徵處新開營業人訪問卡、高雄市稅捐稽徵處新興分處營利事業設立登記查簽表、87年信用卡交易請款資料查核輔導清冊、高雄市政府營利事業歇業（註銷）登記申請書、建築改良物所有權狀、臺灣美國運通公司函、美銀賓旭公司特約商店合約書、聯合信用卡處理中心簡便行文表、萬泰商業銀行鳳山分行函、萬通商業銀行存款業務往來申請書、高雄區中小企業銀行後庄分行89年3 月30日後分銀總字第044 號函及90年6 月1 日後分銀總字第057 號函、萬泰商業銀行鳳山分行90年5 月29日泰鳳山90字第226 號函、萬通商業銀行南高雄分行90年5 月24日萬通南高存字第143 號函、90年9 月12日日萬通南高存字第231 號函，及被告甲○○於將店盤讓後將「索提精品服飾店」申請為特約商店之相關資料、申請使用之刷卡機、空白簽帳單、上開高雄區中小企業銀行後庄分行及萬泰商業銀行鳳山分行帳戶提款卡交由他人使用，且無法說明交由何人使用等情，顯有違常情。

三、惟按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

被告甲○○雖未於本院到庭陳述，惟前訊據被告甲○○堅決否認有前揭犯行，並辯稱：我是將身份證借給楊琬棠開服飾店，我是掛名的，當時楊琬棠說要給她男朋友丙○○開店，索堤精品服飾店我都沒有去過等語。

四、經查:

（一）「索提精品服飾店」店址設在高雄市○○區○○路72號係於87年7 月1 日，以被告甲○○名義申請設立登記，隨即於87年7 月24日即辦理歇業等情，有高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、歇業（註銷）登記申請書、營利事業登記案件聯合作業審查表、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡、營利事業設立登記查簽表、營利事業異動資料附卷可稽（偵卷10-12 頁、15頁），故被告甲○○於上開期間為「索提精品服飾店」負責人之事實，應可確認。

（二）又被告甲○○經由其友人楊琬棠向其借用身分證、存褶印章後，並由楊琬棠交予丙○○持用之事實，業據證人楊琬棠供述在卷，並供稱: 當時我交給丙○○，甲○○也有在場，地點是在高雄的路邊等語（原審卷154 頁反面、155頁反面），又「索提精品服飾店」曾於87年7 月15日、7月16日、7 月24日、8 月4 日，分別與美銀賓旭公司、聯合信用卡中心、中國信託商業銀行及臺灣美國運通公司簽約成為特約商店，領取刷卡機使用等情，固有上開銀行之特約商合約書及函文附卷為憑。

惟證人張永隆則證稱: 在87年7 月我與甲○○所申請之索堤精品服飾店簽約刷卡機的人就是楊琬棠等語（本院前審上訴卷25-26 頁）。

另證人洪陳妙妍亦證稱:87 年7 月間有將位於高雄市○○區○○路72號房屋租給丙○○，一樓出租給丙○○經營服飾店，店內有請小姐至少2 人等語（本院前審上訴卷23頁），另證人洪順展亦證稱: 高雄市○○區○○路72號房子為我弟弟洪順隆所有。

前開房屋於87年7 月曾有一男一女租用，且取走該房屋之房屋權狀影本以及房屋稅稅單（用途開設服飾店），但不是甲○○向我租屋等語（偵卷37頁）。

足見被告甲○○上開所辯: 伊是將身份證借給楊琬棠開服飾店，我是掛名的，當時楊琬棠說要給她男朋友丙○○開店（「索提精品服飾店」）等語，應屬可信。



（三）又證人戊○○、己○○、辛○○、丁○○4 人雖均證稱:曾至「瑪拉精品服飾店」以「假消費，真刷卡」之方式借款並支付額月息等語，業如前述，惟「索提精品服飾店」自87年7 月23日起即已由被告丙○○之「瑪拉精品服飾店」營運之事實，業據被告丙○○供承在卷。

況戊○○、己○○、辛○○、丁○○4 人前往「瑪拉精品服飾店」貸款之時間分別於87年8 月3 日、10月29日、88年3 月11 日、4 月19日，已如前述，均非在「索提精品服飾店」貸款之事實，應可確認。

另證人陳姿樺、徐鈺閎、蔡佳蓉、呂蓓蓓、李鳳翔、李政繁、劉再來、陳能祥、郭政彰、陳紹雍，則亦均證稱：曾至上開服飾店刷卡購買衣服、皮件，並無借錢或將所買衣物反賣予店方之情形等語（偵卷87反面-88 頁），另證人庚○○雖證稱：當時店方說可買衣服再反賣，即購入1 萬元，反賣9100元等語（偵卷87反面-88 頁），然其並未提及係因急迫、輕率、無經驗而將衣服反賣予店方，使店方賺取利息。

（四）綜上所述，既未有何證據足證被告甲○○曾有實際經營「索提精品服飾店」，故公訴意旨認被告甲○○為「索提精品服飾店」負責人而涉有（修正前）刑法第345條之常業重利罪嫌、第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、第339條第1項之詐欺取財罪、稅捐稽徵法第41條罪（起訴書漏載），均屬犯罪不能證明。

此外，復查無其他積極證據足資審認被告甲○○有何公訴人所指之常業重利、行使業務上登載不實文書、詐欺取財及違反稅捐稽徵法罪之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，原審為被告甲○○無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當、為無理由、應予駁回。

五、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳 述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告甲○ ○業經本院公示送達在案（本院卷68-70 頁），經合法傳 喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第345條、第28條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 吳福連
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第344條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
刑法第345條
以犯前條之罪為常業者，處5 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────────┬─────────────────┐
│編號│借款人│借 款 時 間 │借款金額 (新臺幣) │借款人實際取得金額及計息方式      │
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│ １ │戊○○│87年8月3日  │9000 元           │先預扣利息1000元，實拿8000，1 個月│
│    │      │            │                  │利息1000元（月息12分）            │
├──┼───┼──────┼─────────┼─────────────────┤
│ ２ │己○○│87年10月29日│9850元            │先預扣利息950 元，實拿8900元，1 個│
│    │      │            │                  │月利息950元（月息9分6釐）         │
├──┼───┼──────┼─────────┼─────────────────┤
│ ３ │辛○○│88年3月11日 │1萬870元          │先預扣利息2300元，實拿8500元，1 個│
│    │      │            │                  │月利息2300元（月息14分）          │
├──┼───┼──────┼─────────┼─────────────────┤
│ ４ │丁○○│88年4月19日 │4 萬9800元        │先預扣利息4800元，實拿4 萬5000元，│
│    │      │            │                  │1 個月利息4800元（月息10分）      │
│    │      │            │                  │                                  │
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