臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,重勞安上更(一),1,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
98年度重勞安上更(一)字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張名賢律師
呂政庭律師
上列上訴人等因被告業務過失致死等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度勞安訴字第3 號中華民國94年11月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5901號），提起上訴，經本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分，撤銷。

甲○○犯勞工安全衛生法第31條第1項之違反應有防止危害安全設備規定，致生職業災害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○係新風企業社（獨資）之負責人，緣九龍灣企業有限公司（下稱九龍灣公司）於93年8 月17日承攬復華機械股份有限公司（下稱復華公司）設於高雄市○○區○○街16號工廠所定作之「廠房屋頂喇叭型抽風機裝置工程」（包含提供該工程所需之喇叭型抽風機，以及將該抽風機裝置於屋頂之安裝工程）後，即將該工程中之抽風機安裝工程部分轉包予甲○○之新風企業社，因甲○○於93年6 月6 日出國前，曾告知九龍灣公司於其出國期間國內工程由詹啟明處理，九龍灣公司因而直接將施工安裝週表傳真予詹啟明，詹啟明則找工人潘建平、庚○○共同受僱於甲○○之新風企業社，並於93年8 月31日共同前往上址復華公司之工廠，從事抽風機安裝工程之實際安裝施工。

甲○○即新風企業社為上開安裝工程之再承攬人，為勞工安全衛生法所規定之雇主，對於該抽風機安裝工程施工之屋頂距離地面高度達13公尺，為高度2公尺以上作業場所，其作業之開口部分，應設置有適當強度之圍欄、握把、覆蓋、張掛安全網或準備並使施作之勞工配戴適當強度之安全帶等必要安全設備，以防止勞工發生自高處墜落之危害。

甲○○卻違反上開勞工安全衛生法之規定，致勞工潘建平無配掛安全帶且在未設上述防止墜落之必要安全設備之情形下，於高度達13公尺之屋頂處從事安裝抽風機工程之施作，而於該日（31日）上午11時40分許，不慎自屋頂尚未裝入抽風機之挖孔開口處墮落地面，因而受有鈍力傷及顱內出血，於同日（31日）下午3 時50分許傷重不治，而發生死亡災害之職業災害。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其曾為九龍灣公司之下包而承作工程，然否認上開違反上開勞工安全衛生法犯行，辯稱：潘建平施作而發生上述死亡災害之本件工程，並非新風企業社向九龍灣公司承攬，因伊於93年6 月於將出國前，介紹詹啟明給九龍灣公司，是由詹啟明直接向九龍灣公司承包本件工程，伊並非詹啟明、潘建平之僱主，亦不知詹啟明係找何人一起施作該工程云云。

惟查：

㈠、九龍灣公司於93年5 月間，因預計被告甲○○將自同年6 月間出國承包其他工程，乃詢問甲○○出國期間國內工程由何人代理處理，甲○○即告知由詹啟明代理，有工程直接傳真予詹啟明施工即可，甲○○於93年6 月6 日出國，同年7 月21日返國；

又於同年8 月15日出國，至同年9 月21日返國。

九龍灣公司於93年8 月17日承攬復華公司前開「廠房屋頂喇叭型抽風機裝置工程」後，即將該工程中之抽風機安裝工程部分轉包予當時人在國外之甲○○即新風企業社，並直接將施工安裝週表傳真予代理甲○○之詹啟明，由詹啟明負責實際至現場施作等情，業經證人陳佑全於原審具結證述明白（見原審卷第152 頁），核與證人即九龍灣公司之發包人員丁○○於原審具結證述：本件九龍灣公司向復華公司承包之抽風機安裝工程，係轉包給甲○○即新風企業社，轉包方式係直接傳真給甲○○指定之代理人詹啟明（見原審卷第143、144 頁），及九龍灣公司會計丙○○於原審具結所證：詹啟明係作新風企業社之工程，並非作九龍灣公司之工程（見原審卷第137 頁）等情相符。

㈡、原審共同被告詹啟明雖於原審以證人身分具結證稱：伊與庚○○、潘建平均係自93年6 月間起，直接受僱於九龍灣公司，本件工程，甲○○即新風企業社並未參與，事前亦不知情，更無約定本件工程甲○○可分得多少利潤（見原審卷第134 頁），及證人即甲○○臨時僱用之工人辛○○亦於本院前審具結證稱：甲○○的工班告訴伊，該工班遭九龍灣公司停權後，即無從事九龍灣之工作（見本院上訴卷第152 頁）等情在卷。

惟： 1、被告甲○○自92年11月12起，確係九龍灣公司之協力廠商，此有甲○○簽署未指定特定工程之「九龍灣公司、全益公司承包商入廠作業（承包外包工程）安全規定承諾書」在卷（見偵卷第26、27頁），又該「安全規定承諾書」並非針對特定工程，而係通案，即簽1 次後，往後的工程均要遵守，包商1 日可能要跑好幾場工程等情，亦經擔任九龍灣公司之下包多年之證人己○○於原審具結證述屬實（見原審卷第155頁），足見被告甲○○即新風企業社確係九龍灣公司之協力廠商。

2、證人詹啟明於原審具結證稱：一開始九龍灣公司並未告知伊工資如何計算，至94年8 月間始知裝1 台抽風機是2200元，伊94年6 月、7 月份的工資係由甲○○於8 月間分數次給伊，且伊有向梁燕雲請款，但領不到錢等語明確（見原審卷第128-130 頁），則按諸常理，證人詹啟明就本件工程若果受僱於九龍灣公司，本件自與被告甲○○即新風企業社無關，詹啟明之工資如何能再由被告甲○○交付，又豈有無法向九龍灣公司直接領款之情形發生。

再者，證人詹啟明從未向九龍灣公司請款，均係由甲○○向該公司請款等情，亦經證人丙○○於原審證述明確（見原審卷第138 頁），而被告甲○○於原審亦不否認94年6 、7 間詹啟明施作之工程款係由伊向九龍灣公司請領，且其請領之款項均附發票，沒有詹啟明請款之發票等情（見原審卷124 、125 頁），並有新風企業社93年7 月17日開立之統一發票存卷可參（見原審卷第73頁），準此，九龍灣公司於被告甲○○出國期間並未直接僱用或將工程轉包予證人詹啟明應已明確，詹啟明上開「本件工程系直接受僱於九龍灣公司，甲○○即新風企業社並未參與」等證詞，無非維護被告甲○○之詞，不足採信。

而被告甲○○就此雖於原審辯稱：係詹啟明打電話告知伊無法向九龍灣公司領到錢，伊才打電話與九龍灣公司聯絡，九龍灣公司之人員表示因沒有讓詹啟明領過錢，要求第一次工資匯到伊帳戶，再由伊轉交詹啟明（見原審卷第121 、123 、124 、125 頁）云云，但衡諸事理，九龍灣若係直接僱用或轉包本件工程予證人詹啟明，自無於詹啟明施作完畢後，僅因詹啟明未曾向九龍灣公司領過款，而不敢直接付款予詹啟明之理；

何況，本件工程直接受僱或轉包之人若真係證人詹啟明，而九龍灣公司卻將工程款付予被告甲○○，倘若甲○○未將款項轉交詹啟明，九龍灣公司豈非須再對詹啟明付款，九龍灣公司自無必要以此輾轉付款方式徒增風險。

被告甲○○此部分辯詞顯悖常理，不足採信。

復觀諸九龍灣公司93年7 月2 日之安裝週表，仍記載「正本：甲○○、副本：詹啟明」及「（出國代理）：啟明」等內容，及證人詹啟明並未簽署上開安全承諾書等情（見原審卷第69、70頁），足徵被告甲○○出國期間，九龍灣公司仍將抽風機安裝工程轉包予其經營之新風企業社，而未直接僱用或轉包予詹啟明施作。

3、九龍灣公司就本件工程雖直接將安裝週表傳真予詹啟明，且該安裝週表上並未如先前記載詹啟明為「出國代理人」，固有該安裝週表可佐（見原審卷第215 頁）。

然被告甲○○於出國前即告知九龍灣公司其出國期間之代理人為詹啟明（如上所述），而被告甲○○與詹啟明於本案偵、審中，從未提及在93年8 月間之本件工程後，有另行直接由詹啟明向九龍灣公司轉包或受僱於九龍灣公司其他工程之情事，自不得僅以該安裝週表未表明詹啟明代理之旨，即推認本件工程係由詹啟明直接向九龍灣公司承包或受僱於九龍灣公司。

㈢、新風企業社承包九龍灣公司之工程，實際施作者有3 組，其中賴文喜帶班之工班從事九龍灣公司所承包台亞公司之工程時，因違反規定，遭中華台亞股份有限公司（下稱台亞公司）要求暫時停工，待甲○○返國對該工班再教育始得繼續工作等情，固經九龍灣公司負責製造風扇管理工作之證人戊○○於本院前審具結證述（見本院上訴卷第162 頁），並有台亞公司93年8 月17日所發之停工通知可參（見本院上訴卷第173 頁）。

惟細觀該停工通知內容，實係台亞公司通知九龍灣公司暫時停止施工等文意，非指由九龍灣公司通知被告甲○○之工班停止自九龍灣公司轉包工程甚明。

又93年8 月17日後，新風企業社即甲○○尚有另1 組工班由詹啟明帶班，繼續在國內九龍灣公司承包很多工地施工等情，亦據證人戊○○於本院前審到庭證述明白（見本院上訴卷第162-163 頁），被告甲○○所辯其工班因於93年8 月17日遭台亞公司停權，九龍灣公司即全面停止其工班之工作等語，並非可採。

㈣、證人詹啟明、庚○○及被害人潘建平進入上開復華公司之廠址施作本件抽風機安裝工程，均穿著九龍灣公司之制服，固為證人詹啟明於本院前審以被告身分供述在卷，且經證人即潘建平之配偶乙○○於本院前審證述明白（見本院上訴卷第219 、148 頁），惟九龍灣公司將工程轉包給其他包商，該包商仍都有穿九龍灣之制服，俾便辨識，此業經九龍灣公司之負責人陳佑全於本院前審以被告身分供明在卷（見本院上訴卷第214 頁）。

且衡諸事理，本件復華公司上開廠址之抽風機安裝工程係直接由九龍灣公司承包，復華公司與其他轉包之包商並無直接關係，亦未直接接洽，則在復華公司之廠區施工之人員，自須穿著九龍灣公司之制服，始有辨識之功能。

尚難僅以詹啟明、庚○○及被害人潘建平進入上開復華公司之廠址施作本件抽風機安裝工程，均穿著九龍灣公司之制服，遽認彼等即係受僱於九龍灣公司。

㈤、本件工程係由九龍灣公司轉包予被告甲○○即新風企業社（如上所述），而被告甲○○承包之工程從未轉包予他人，亦經甲○○於本院前審自承在卷（見本院上訴卷第215 頁），且甲○○即新風企業社有其固定之工班負責實際施工等情，亦經證人辛○○於本院前審到庭證稱明確（見本院上訴卷第158 、159 頁），則證人詹啟明、庚○○及被害人潘建平等人至案發現場從事抽風機之安裝工作，自係受僱於被告甲○○即新風企業社，被告甲○○即為本件工程之再承攬人。

又按勞工安全衛生法第16條之規定，應負同法所定雇主之責任者，在事業單位以其事業招人承攬時，係指承攬人；

再承攬者亦同。

則再承攬之情形，僱主係指再承攬人（最高法院91年台上字第2129號、2383號判決參照）。

據此，被告甲○○係本件工程之勞工潘建平的僱主應可認定。

從而，高雄市政府勞工安全局勞工檢查所以94年1 月14日高市勞檢一字第0940000420號函，請檢察官偵查之函文及所附檢查報告書所載「本件工程由詹啟明向九龍灣公司承攬」等情（參發查卷二第1-10頁），尚有誤會，關於此部分之內容自非可採。

㈥、本件抽風機安裝工程施工之屋頂距離地面高度達13公尺，為高度2 公尺以上作業場所，其作業之開口部分，應設置有適當強度之圍欄、握把、覆蓋、張掛安全網或準備並使施作之勞工配戴適當強度之安全帶等必要安全設備，以防止勞工發生自高處墜落之危害。

被告甲○○卻違反上開勞工安全衛生法之規定，致勞工潘建平無配掛安全帶且在未設上述防止墜落之必要安全設備之情形下，於高度達13公尺之屋頂處從事安裝抽風機工程之施作，而於93年8 月31日上午11時40分許，不慎自屋頂尚未裝入抽風機之挖孔開口處墮落地面，因而受有鈍力傷及顱內出血，於同日（31日）下午3 時50分許傷重不治，而發生死亡災害之職業災害等情，業經檢察官會同法醫師相驗明確，有相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、現場照片，及高雄市政府勞工安全局勞工檢查所以94年1 月14日高市勞檢一字第0940000420號函附檢查報告書在卷足參（見相驗卷第20、26、28-34 、48、49頁，發查卷二第1-10頁）。

㈦、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開違反勞工安全法犯行，應可認定。

三、被告甲○○為本件抽風機安裝工程之再承攬人，亦為死者潘建平之僱主，竟違反勞工安全衛生法第5條第1項第5款之規定，未於高度2 公尺以上工作場所，其作業之開口部分，疏未注意設置有適當強度之圍欄、握把、覆蓋、張掛安全網或準備並使施作之勞工配戴適當強度之安全帶等必要安全設備，以防止勞工發生自高處墜落之危害，致發生同法第28條第2項第1款之勞工死亡之職業災害，係犯勞工安全衛生法第31條第1項之違反勞工安全衛生法致生死亡職災罪。

四、原判決關於被告甲○○部分，予以論罪科刑，固非無見，然查：

㈠、被告甲○○為本件抽風機安裝工程之再承攬人（如上所述），原判決誤以被告甲○○又轉包予詹啟明，而認詹啟明為最後再承攬人等情，即有未合。

㈡、被告甲○○另被訴刑法第276條第2項之業務過失致死犯行部分，尚難認定成立犯罪（如後所述），原判決併予論罪，自有未洽。

五、檢察官上訴認原判決關於被告甲○○部分量刑過輕，及被告甲○○上訴仍執前詞否認犯行，雖均無理由，然原判決關於被告甲○○部分，既有上開可議，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○為本件工程之再承攬人，且僱用被害人潘建平，身為雇主竟未備妥高處施工防止墜落之必要安全防護設備，致生潘建平墮落死亡之職業災害，所生實害及情節非輕，且迄今尚未賠償予死者家屬等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準（按被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日之折算標準）。

又被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為勞工安全衛生法第31條第1項之罪，合於減刑之條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑2分之1如主文所示，併諭知如上所示之易科罰金折算標準。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告甲○○係新風企業社（獨資）之負責人，係從事業務之人，因九龍灣公司向復華公司承作該公司之「廠房屋頂喇叭型抽風機安裝作業」後，將該工程轉包予新風企業社承攬，新風企業社則再將該工程轉包予詹啟明施工，而詹啟明則僱用勞工潘建平於現場從事抽風機安裝之工作。

甲○○本應注意「承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，應於事前告知並督促該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨勞工安全衛生法及有關安全衛生規定應採取之措施」之規定，而詹啟明與九龍灣公司負責指揮及協調之工作場所負責人蕭森印亦明知雇主對於在高度2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具；

雇主僱用勞工於2 公尺之高度場所從事作業，應於該處設置護欄或護蓋等防護設備等規定，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未設置防止作業人員墜落之設施，致潘建平於93年8 月31日11時40分許，於復華公司廠房屋頂施工時，未按規定使用安全帶、安全帽及其他必要防護設施下，不慎自高度約13公尺之屋頂挖孔處墜落地面，因而受有顱內出血，於同日15時50分許傷重不治死亡。

因認被告甲○○除犯上開勞工安全衛生法之罪外，另涉及刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，而被告係以一過失行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯等語。

㈡、按刑法之業務過失致人於死罪，以行為人於執行特定業務時有應注意之義務，且依其當時情節，係能注意而不注意，為必要（最高法院98年度台上字第4293號判決要旨參照）；

又雇主僱用他人執行業務，如有違反勞工安全衛生法第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款所定之死亡職業災害時，雖應依上開規定對雇主加以處罰；

但該雇主是否應同時負刑法業務過失致人於死之罪責，仍應以該雇主對死亡之發生有業務上應注意之義務，依其情節，並能注意而疏於注意為必要。

倘該雇主對死亡之發生，依當時之情節，並無應注意能注意而不注意之情形，因與刑法業務過失致人於死罪之成立，並不該當，自無與勞工安全衛生法第31條第1項想像競合之餘地（最高法院91年度台上字第3927號判決要旨參照）。

㈢、經查本件被告甲○○係於93年8 月15日至同年9 月21日期間出國，此有被告入出境資料及護照影本在卷（見相驗卷第64頁，原審卷第97-99 頁），又被告甲○○於93年6 月6 日出國前，曾告知九龍灣公司於其出國期間國內工程由詹啟明處理，九龍灣公司因而直接將施工安裝週表傳真予詹啟明，詹啟明則找工人潘建平、庚○○共同受僱於甲○○之新風企業社，並於93年8月31日共同前往上址復華公司之工廠，從事抽風機安裝工程之實際安裝施工，因而發生上述潘建平墜落死亡之職業災害，復已認定如上，則本件工程現場發生死亡職業災害時，被告甲○○並未在場，對於當時之施工現場未設置安全防護措施，及令被害人潘建平施作，被告甲○○並未在現場參與指揮監督。

則被告對於被害人潘建平之死亡，應無有何業務上之注意義務可言，被告甲○○自無依其當時情節，係能注意而不注意之業務過失情形，自難科以刑法業務過失致死罪責。

然公訴人起訴時係認被告所涉此部分業務過失致死罪嫌，與上開經認定有罪之違反勞工安全衛生法致生職災罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，爰不另為無罪之知，附此敘明。

七、原審同案被告九龍灣公司、陳佑全、詹啟明、蕭森印部分，均經本院前審（上訴審）判決無罪確定，均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，勞工安全衛生法第31條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 陳金卿
附錄本件判決論罪科刑法條：
勞工安全衛生法第5條第1項第5款
雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：
五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。
勞工安全衛生法第28條第2項第1款
事業單位工作場所發生左列職業災害之一時，雇主應於二十四小時內報告檢查機構：
一、發生死亡災害者。
勞工安全衛生法第31條第1項
違反第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之職業災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。