臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,2,20100324,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1076號中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第938 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

事 實

一、甲○○甫因施用毒品案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5 月確定，於民國97年4 月8 日執行完畢。

詎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於97年12月27日10時許，攜帶其所有客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之電鏈鋸，至高雄縣桃園鄉屏東林管處六龜工作站旗山事業區72林班地（非保安林），以上開電鏈鋸等工具砍鋸牛樟樹，竊取森林主產物牛樟木一塊得手。

嗣於同日10時15分許，經林務局屏東林區管理處六龜工作站桃源分站據報會同森林暨自然保育警察隊屏東分隊警員當場查獲，並扣得甲○○所竊取之上開牛樟木一塊，及甲○○所有並供其為上開竊盜使用之電鏈鋸1 台、磨鋸工具及塑膠牙刷柄各1 支。

二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本案下列所引用之供述及非供述證據，業經原審依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

二、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊當天是去爬山，並未鋸下牛樟木云云。

惟查：

（一）上開事實，業據證人即查獲本案之森林暨自然保育警察隊屏東分隊警員吳新達於原審審理時證稱：伊於97年12月27日10時許，會同屏東林區管理處查緝小組暨六龜工作站人員去執行深山巡護之巡邏勤務時，在山上林線聽到鏈鋸聲，伊等即循聲往山下走，當場發現被告衣服沾有牛樟屑，再往山下約2 、30公尺處之樹叢裏，發現藏有扣案之牛樟木，及功能均正常之鏈鋸、磨鋸工具、塑膠牙刷柄各1 支，因鏈鋸仍是熱的狀態，而附近僅有被告1 人，伊當場問被告鏈鋸是否是其所有，被告原係否認，後來伊說要驗指紋，被告始承認有碰過鏈鋸等語（見原審易字卷第26頁正、背面）；

證人即屏東林區管理處六龜工作站桃源分站技術士乙○○於原審審理時證稱：伊於97年12月27日當日在上開林班地進行巡視、查緝任務時，聽到下方有電鋸聲音，伊立即趕往現場，伊快到現場時，鏈鋸聲即停止，伊即發現被告往上走，且身上有牛樟屑，而距離被告10幾公尺處又發現電鋸、牛樟塊，磨鋸工具等物，被告當時雖否認有盜伐行為，但靠近鏈鋸時仍感覺鏈鋸熱熱的，警察人員說要驗指紋，被告就自己承認有摸鏈鋸等語明確（見本院易字卷第27頁至第28頁正面），並有查獲之牛樟木1 塊及電鏈鋸1 台、磨鋸工具1 支、塑膠牙刷柄1 支等物之高雄縣政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第7 頁至第10頁）、扣案物品清單（見偵卷第7 頁）、查獲現場照片10張（見警卷第14頁至第18頁）、查獲地點示意圖（見警卷第21頁至第22頁）可證，堪以認定。

（二）被告雖辯稱：伊當天是去爬山，並未鋸下牛樟木云云。惟查：查獲地點距離登山口約3 至5 小時步行路程，並無車道，路不好走，並非一般人會從事活動之場所，及查獲地點係獵徑，且上開林班地並無步道，全係原始林地之事實，分別業據證人吳新達、乙○○於原審審理時證述明確（見原審易字卷第26頁背面、第28頁正面）。

可見當地應非一般人會前去「爬山」之處所。

且查獲當時，被告附近僅有電鋸、牛樟塊，磨鋸工具等物，而無任何正常之登山者應有之登山裝備，是被告辯稱伊當天是去爬山云云，尚與常情不符。

再被告雖辯稱：伊走累靠在旁邊休息，衣服背後才會沾附牛樟木屑，倘上開牛樟木係伊所鋸，應不會只沾附於衣服背面云云。

惟證人吳新達於原審審理時證述被告除背部沾附大量牛樟木屑外，其他身體部位，亦沾有牛樟木屑等語明確（見原審易字卷第26頁背面）；

又核對被告衣服背面沾附牛樟木屑之痕跡與現場之牛樟木之照片（見警卷第14頁、第16頁），可見被告係鋸下上開牛樟木時全身均因電鏈鋸之作用而沾附少量牛樟木屑，嗣被告再以背駝上開鋸下之牛樟木，始沾附大量之牛樟木屑於其衣服背後甚明。

（三）被告又辯稱：倘係伊鋸下牛樟木，即應盡速下山逃逸，豈有可能再往山上走云云。

惟一般盜伐者逃逸查緝人員之查緝，其逃逸路線不一，並無盜伐者必然往山下逃逸，而非盜伐者必然往山上走之經驗法則或論理法則，是被告所辯，尚非可採。

（四）被告再辯稱：伊1 人不可能搬動扣案之電鏈鋸、磨鋸工具、塑膠牙刷柄、牛樟木等重物，可見電鏈鋸、磨鋸工具、塑膠牙刷柄並非伊所有云云。

惟查：查緝人員當時係循鏈鋸聲音至查獲現場，查獲現場發現被告身上有牛樟屑，距離被告30公尺內之樹叢又發現電鏈鋸、磨鋸工具、塑膠牙刷柄、牛樟木等物，當時該電鏈鋸仍呈溫熱狀態，應係剛使用不久，且當場附近並無其他人之事實，業如前述。

依經驗法則及論理法則，當時、當地既無他人，則上開甫使用完畢而仍呈溫熱狀態之電鏈鋸1 支，及磨鋸工具、塑膠牙刷柄各1 支等物品必然是被告所有，並供其為本件犯行使用。

又縱被告1 人之力不足以搬動上開工具及牛樟木，此亦顯係被告過於貪心而估算錯誤，鋸下過重之牛樟木所致。

是被告上開辯詞，顯無可採。

三、按「森林」係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭，及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護，最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可資參照，故本件被告所竊取之牛樟木係森林主產物，應無疑義。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

查本件被告持以竊取牛樟木所使用之電鏈鋸係以金屬等材料製造，以砍、鋸樹木或其他物體構造為目的而製造之工具，係材質堅硬、銳利，係足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，是被告攜帶上開器具行竊，雖僅係將之作為行竊之工具，自始並無用以行兇之意圖，仍應該當攜帶兇器竊盜罪。

是核被告上開攜帶兇器竊取具有森林主產物性質樹木之行為，係犯違反森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪處斷。

至原聲請簡易判決處刑書雖載：被告係犯森林法第50條應依刑法第320條第1項處斷云云，惟此業經公訴人當庭更正為應依321 條第1項第3款處斷，有原審審判筆錄可稽（見原審易字卷第25面背面），而起檢察官既有實行公訴之職權，於實行公訴時，自得變更或更正原起訴法條，故所謂「起訴法條」應係以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準（司法院（90）廳刑一字第00299 號函意旨參照），且本件之起訴法條森林法第50條，亦無變更，是本件自無庸再變更起訴法條。

又被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用森林法第50條，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告為牟取不法利益，竊取森林主產物，竟以電鏈鋸快速鋸斷樹木之「專業」方式，掠奪具有保育國土功能之樹木，破壞森林自然生態，非但對於森林保育與國家財產造成損害，亦危及國土保育，且所竊牛樟樹木，價格不斐，係珍貴之森林主產物，其漠視森林保育及法律規範之心態，甚為不該，又其犯後否認犯行，毫無悔意，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑壹年。

及敘明扣案之電鏈鋸1 台、磨鋸工具及塑膠牙刷柄各1 支等物，係被告所有，業如前述，而電鏈鋸係用以盜伐之工具，磨鋸工具及塑膠牙刷柄，則係用以保養維修電鏈鋸之工具，均係供被告為本件犯罪使用，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收之。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。