臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,210,20100330,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第210號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
被 告 甲○○
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第171 號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第149 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、本案經本院審理結果，認原審以查無積極證據足以證明被告壬○○、甲○○二人有何竊盜犯行，因而諭知被告等無罪，洵屬正確，應予維持，並引用原審判決載述之理由（如附件）。

二、檢察官不服原判決，上訴意旨略以：㈠證人即查獲警員鄭閔耀證述當天其在案發現場旁邊之鳳梨園，有看到砂石車駛離現場，而被告二人卻稱沒有看到，被告等之供述顯然不實；

㈡證人即鴻海餐廳副理蕭俊宇於警詢時陳稱：「吳政恩主動找我們餐廳人員表示要幫我們填平」等語，然於檢察官偵查時改稱：「我委託吳政恩去填平，當時我主動找吳政恩」等語，復於98年9 月11日原審審理時稱：「一開始吳先生主動來找我跟我講說需不需要回填」等語，是究係鴻海餐廳找吳政恩，顯有疑問？㈢該餐廳承租範圍是在高雄市○○區○段485 號，本案被開挖之地號為同段444 號、467 之2 號、462 之10號、462 之7 號、462 之8 號非該餐廳承租之土地，蕭俊宇非該餐廳負責人，要其花費請人填平坑洞，與常理有違，而就卷內照片，該等地號明顯有新挖坑洞堀痕，是被告二人應係受吳政恩僱用盜取砂石，原審未慮及上情，而為無罪之判決，難認妥適云云。

三、查本案系爭土地早在97年12月18日被查獲前地主洪志旺等人即發現有被盜挖成窟窿而有危及土地旁鴻海餐廳之情形，為免下雨山壁坍方，曾要求鴻海餐廳買土回填之事實，業據出面代為向鴻海餐廳地主之證人李宗麟於原審證述綦詳；

而吳政恩係透過被告等二人之僱主陳木容找被告等前往整地，吳政恩於查獲當天上午9 時許，有僱用20噸砂石車載運道路拓寬工程所生之廢棄土到現場堆放之情，亦經證人陳木容、吳政恩於原審證述屬實，則縱證人即警員鄭閔耀所證有看到砂石車駛離現場等語，係屬真實可信，然不能因此即認定被告等係以怪手盜挖砂土後，由砂石車載運離去，而否定被告等係在現場回填整地之事實，亦不能因被告等供稱未看到砂石車，即逕認定渠等有盜採砂土之事實。

又鴻海餐廳既係在系爭土地旁邊，而系爭土地早因被盜控砂土，致有形成多處窟窿，為免下雨山壁坍方，以土石將窟窿回填，亦屬合乎情理，則究係鴻海餐廳副理委託吳政恩，或吳政恩主動找餐廳人員表示幫忙填平，以消化拓寬道路工程所生之廢棄土，自均有可能，而不違反常情。

檢察官認被告應係受吳政恩僱用盜取砂石，尚乏憑據而嫌速斷，是檢察官上訴意旨所陳，並不足取，其上訴非有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 郭蘭蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第171號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
甲○○
前二人共同
選任辯護人 黃順天律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第149號），本院判決如下：

主 文
壬○○、甲○○均無罪。

理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。
本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（本院易卷第168-172 頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告吳政恩（經本院通緝在案）意圖牟利，基於為自己不法所有之犯意聯絡，擅於96年12月18日某時起，在高雄市○○區○○段466 、467 之2 、462 之10、462之7 、462 之8 地號等5 筆土地上，僱用具有犯意聯絡之挖土機司機被告壬○○、甲○○駕駛挖土機（怪手）在該地上挖採及裝運砂石，另僱用姓名年籍不詳之成年砂石車司機以大貨車載運方式，共同竊取丁○○○所有、子○○、丙○○、庚○○、乙○○○共有、戊○○所有、辛○○、己○○共同、癸○○所有面積分別約869 ．94平方公尺、8 ．19平方公尺、3 ．08平方公尺、547 ．93平方公尺、56．85平方公尺之砂石，得手後載往不詳砂石場出售牟利，嗣於96年12月18日（起訴書誤載為97年12月18日）15時許，在上址採挖砂石時，為人發覺報警查獲，並扣得挖土機2 部。
因認被告壬○○、甲○○與同案被告吳政恩共同涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文；
另所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此亦有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告二人涉有竊盜犯嫌，無非以被告二人曾自白伊等回填土方時吳政恩均在現場；
又丁○○○等人上開土地之土石確有遭人盜採之情形；
且警員鄭閔耀證述去現場查看時曾見有1 台砂石車逃離現場，且2 台挖土機原本停放地點有1 個坑洞，上有挖土機挖的痕跡；
再吳政恩等人未經申請許可於上開土地挖洞等實，資為論據。
訊據被告壬○○、甲○○自承確於上開時、地，駕駛挖土機而為警查獲，然堅決否認有竊盜犯行，辯稱伊等係受僱於吳政恩，第一天到現場去從事回填坑洞、補平山壁的工作，以免山壁崩落、坍方，並無盜採當地砂石之情事等語。
四、經查：
㈠、上開高雄市○○區○○段466 、467 之2 、462 之10、462之7 、462 之8 地號等5 筆土地（下稱系爭土地）上分別遭人開挖約869 ．94平方公尺、8 ．19平方公尺、3 ．08平方公尺、547 ．93平方公尺、56．85平方公尺範圍之坑洞乙節，固經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年3 月25日前往現場履勘在案．有履勘筆錄、現場採證照片張在卷可按（偵卷第114-115 頁、124- 127頁），並經高雄市政府地政處前鎮地政事務所現場測量屬實，有複丈成果圖在卷可稽（偵卷第129 頁），堪信為真。
又系爭土地上之山坡確有遭人開挖的痕跡，且其山壁與地面幾成垂直之情形，有查獲當時警方所攝現場照片9 張在卷可按（偵卷第57-59 頁），合先敘明。
㈡、然上開第466 號土地早在96年7 月間即有發現被盜採情形，後續於8 至9 月間發現有遭連續盜採砂石，地主丁○○○並曾於96年10月19日向警方報案；
又在本件案發前96年10月間向警方報案時，該土地已被挖成窟窿，且挖得很深，後來又回填一些垃圾，才報警處理等情，業經證人即丁○○○之子梁富欽於警、偵、審理中證述在卷（偵卷第14-15 頁、第97頁、易卷第167-168 頁），並有高雄市政府警察局小港分局98年10月8 日高市警港分偵字第0980021882號函，暨受理民眾報案紀錄、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、調查筆錄在卷可佐（本院易卷第136-142 頁），並與證人即96年12月17日曾前往現場查看之被告甲○○之老闆陳木容於本院審理中證稱：我當時去現場看的時候，現場有堆放土堆，土堆附近有坑洞，坑泂附近的山坡有如同照片所示之斷崖，現場情形如同偵查卷第57-59 頁照片所示等語互核相符（參本院易卷第166 頁正、反面），是足認，公訴意旨所述上開坑洞，於警方及縣府人員查緝當日即96年12月18日前業已存在。
準此，公訴意旨認上開坑洞係因被告壬○○、甲○○二人自96年12月18日某時許起，至同日15時許為警查獲前，在上開地號土地上，共同竊取土石後所造成乙節，顯與事實相違，合先敘明。
㈢、又本件系爭工程是吳政恩第一次聘請陳木容的怪手至現場施工，且是陳木容與吳政恩接洽的，並非是甲○○接洽的，被告甲○○在去現場之前，並未與吳政恩接觸等情，業經證人陳木容到院證述明確（本院易卷第166-167 頁）。
又被告甲○○係案發當天9 時許到達現場，被告壬○○係當天14時許到達現場，二人均是第一次去現場，復經同案被告吳政恩於警詢供述在卷（本院易卷第12頁），而系爭土地在本件案發前已遭人盜採乙節，已如上述，而被告壬○○、甲○○又係案發當天第一次前往現場，故益證，起訴書所指系爭土地遭人盜採之事實，與被告壬○○、甲○○無關。
㈣、再本件系爭土地旁之坪北段467 號土地上有「鴻海皇樓海鮮餐廳」（下稱鴻海餐廳）（負責人洪志旺），該鴻海餐廳是在96年10月間洪志旺接收前手林明祥於原址之「海餐廳」而來，於出讓餐廳約2 個月後，洪志旺之兄洪志能告知李宗麟餐廳所在之467 號土地與466 號土地中間的山坡被盜挖一大半，會有倒塌的危險，李宗麟便於96年底左右會同467 號之地主子○○等人、及洪志能一起至現場會勘，當時小山坡已經被盜挖削掉一大半。
當天地主有要求洪志能，請他們僱工買土將山坡回填，以免下雨山壁會坍方，洪志能有答應要由他們鴻海餐廳來處理，當時鴻海餐廳正在裝潢中，尚未營業等情，業經證人即代表林明祥出面承租467 號土地之李宗麟於審理中證述綦詳（本院易卷第108-109 頁），並有土地租賃契約、土地使用同意書在卷可參（偵卷第115-121 、122頁）。
又事後洪志旺有跟蕭俊宇說山坡地被開挖，山坡變得很危險，有坍方的可能，要請人將山坡回填，並由蕭俊宇代表鴻海餐廳出面與吳政恩簽約委託同案被告吳政恩進行回填工程，並約定施工所需之土方、機具、工人的費用均由吳政恩負責處理，且定明「乙方（即吳政恩）利用其所外包工程剩餘之土石方填平上誆土地地號低窪處。」
，鴻海餐廳所需負擔之工程費用是10萬元等情，復經證人蕭俊宇到庭證述明確（本院易卷第110-113 頁），並有委託書1 份在卷可按（偵卷第56頁），核與吳政恩於警、偵訊時所供情節（偵卷第12 、65 頁），及陳木容所證：吳政恩當初找我說要整地，是在大坪頂那裡，就在天橋下坡那裡，他之前有帶我去那個地方的現場看過，他是跟我說那裡有個窟窿，要用土把他填平等語（本院易卷第165 頁背面）相合，堪信，本件案發前洪志旺等人已發現鴻海餐廳467 號土地旁的山坡遭盜採而有坍方之虞，因而僱請吳政恩進行山坡補平及坑洞回填之工程乙情，應屬真實。
又97年12月17日吳政恩應有僱請35噸重之砂石車2 台載運道路拓寬工程所生之廢棄土（含水泥塊、雜土）至現場大坪頂山區附近之砂石場堆放，且該砂石場在鴻海餐廳附近，又35噸之砂石車因車身較重，輪胎容易陷落，所以不能進入本案現場，且當天砂石車所載運之土石與本案現場之土石顏色相近乙節，業經證人即砂石車司機陳俊雄到庭證述明確（本院易卷第168-172 頁），並有送貨單2 份共4 張在卷可稽（易卷第180 頁）；
且被告吳政恩於警詢時復供稱：伊於96年12月18日上午9 時許，有僱用20噸砂石車載運土方4 次到現場堆放等語（偵卷第168-172 頁）：再參以被告甲○○於準備程序中曾供稱：伊當天早上9 點多將怪手開進工地，到現場的時候，當時有3 台車的土堆在現場（本院易卷第61頁）；
被告壬○○亦供稱：伊事發當天下午2 點多到現場時土就堆在那裡了，可以看出來是從外地載來的土在那裡堆放，該土方摻雜有磚磈、水泥，應該屬於拆除建築物之後所剩的廢棄土方等語（本院易卷第60頁），益證，被告壬○○、甲○○當天確係受僱至現場以吳政恩所買入之土方進行山坡補平及坑洞回填之工程無疑。
㈤、又案發當天係因有友人經過大坪頂附近馬路，看到怪手出沒在系爭土地上，才電話與梁富欽，梁富欽才打電話向警方報案，警方查獲後，才通知梁富欽等地主至現場會墈等情，業經證人梁富欽證述在卷（本院易卷第168 頁），故證人梁富欽於案發前及案發時均未曾親見被告壬○○、甲○○在現場盜採砂石甚明。
再當天至現場查獲之警員鄭閔耀雖於偵查中證稱：當天前往現場查看時現場除2 台怪手，遠遠有看見1台砂石車開過去，現場塵土飛揚看不清楚他跑掉時有無載有砂石等語（偵卷第160 頁）；
嗣於審理中復證稱：當天我們前往查緝的路徑與他們逃離的路徑不同，當時並無法追緝該砂石車，又因現場塵土飛揚，我只有看到砂石車的後斗，沒有看到砂石車上有無載著土方等語（易卷第113-116 頁），從而本院誠難以鄭閔耀之證述遽為不利於被告壬○○、甲○○之認定。
㈥、綜上所述，公訴人所指被告二人涉犯上開竊盜罪行，依本案卷內證據資料，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理懷疑之存在，揆諸首揭判例之意旨，被告壬○○、甲○○潘二人之犯罪，應屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有何竊盜犯行，自均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官倪茂益到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
刑事第四庭 法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 鄒秀珍