臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,23,20100324,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第23號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 紀錦隆律師
孫大昕律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1157號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4916號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國97年7 月19日下午3 時30分許，基於意圖為自己不法所有之犯意，在高雄市○○區○○路30號旁馬場，徒手竊取甲○○所有之馬車拖架1 臺【價值約新臺幣（下同）12萬元】得手後，使用車號YFX-679 號機車將上開馬車拖架行駛至高雄市楠梓區○○○路與後勁西路口，嗣於97年8 月21日上午10時許，為甲○○在後勁南路與後勁西路口發現後報警，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有前開詐欺罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴、證人林清珍、陳玉奇之證述，暨出貨明細單據、現場照片在卷可稽及扣案馬車拖架等可證，為其主要論據。

四、證據能力部分：㈠告訴人甲○○於警詢之陳述：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。

是以告訴人甲○○警詢陳述與其審判中之陳述並無不符，自不得作為證據。

㈡告訴人甲○○於偵查中之證述：按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

告訴人甲○○於檢察官偵查中之陳述，因未經具結，自無證據能力。

㈢系爭馬車拖架之出貨明細1 紙（單價12萬元，泰國式馬車1部，參偵1 卷第8 頁），為出賣人陳玉奇於執行業務過程中所須製作、登載之業務上紀錄資料，公訴人、被告均未提出有何顯不可信之情況，且上開資料與本案待證事實具關聯性，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款所定之紀錄文書，認具有證據能力。

㈣其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

五、訊據被告固坦承伊有在上開時地，以其機車將該馬車拖架駛至上開地點等語。

然其堅決否認竊盜犯行，辯稱：該馬車拖架是伊出資購買的，甲○○原本就有馬，伊出資購買該馬車拖架，伊與甲○○合夥在蓮池潭以馬套在車架載客營業，利潤各得2 分之1 ，伊分別將錢4 萬元、5 萬元交給甲○○，第2 次付款時其父邱木春有看到；

後來甲○○不在蓮池潭經營，伊才把該馬車拖架取回，並非竊盜云云。

經查：㈠上開馬車拖架係告訴人甲○○向案外人陳玉奇所購買，業經證人甲○○、陳玉奇、林清珍即甲○○員工於原審證述在卷，且為被告所不爭執，而被告並自承於97年7 月19日下午3時30分許在高雄市○○區○○路30號馬場旁，使用車號YFX-679 號機車拖走上開馬車拖架，嗣於97年8 月21日上午10時許在後勁南路及後勁西路遭甲○○報警之事實，均堪認定。

㈡被告確曾使用上開馬車拖架在高雄市左營區蓮池潭風景區載客營業之情，業經證人林清珍於原審結證稱：馬車拖架是甲○○從台南陳玉奇那裡拖回來。

被告的堂兄在附近賣冷飲，後來才認識被告，被告有來加入拉客人開馬車，一開始被告就與甲○○一起做了等語（原審卷頁29）。

而證人即告訴人甲○○於原審亦證稱：「（被告說是跟你合夥？）沒有，所謂合夥是就套馬拖車的週六、日每日營業額來分帳，當初約定五五分帳，如果賺一百元，每人分五十元，馬車、車架都是我所有，被告只要就馬拉出來套到車架上面招攬客人，收費，當駕車師傅，只有合夥在拉車的部分，被告負責出人力」等語（原審卷頁26），可見被告確曾使用上開馬車拖架營業，且與告訴人就營業額分帳甚明。

㈢再證人戊○○即在蓮池潭兒童公園經營福利社之業者，及證人丁○○即被告之同事，2 人經被告聲請傳喚到庭後均各自證稱：伊確曾見聞被告與告訴人談及由被告出資9 萬元委由告訴人購買馬車拖架載客營業之情節（見本院卷頁57、63以下），互核相符。

而證人阮玉梅即上開福利社員工到庭後亦證稱：「當時我在蓮池潭工作，聽說被告和甲○○要做馬的生意。

被告要買馬車，我說不要買，如果要買的話要先看馬車。

當時買好，我有看到馬車像廢鐵一樣。

我跟甲○○說這個馬車9 萬元不值得。」

證人乙○○即被告之弟到庭後，亦證稱被告曾於96年7 月13日為購買馬車，曾向伊借用4 萬元等語（見本院卷頁59），並提出彰化銀行之存褶影本為證（原審卷頁20），足見被告上開辯詞：伊與告訴人合夥，由伊出資9 萬元委請告訴人購買馬車拖架，告訴人提供馬匹在蓮池潭營業，並非無據。

㈣復據告訴人甲○○上開證詞，被告於營業時，並無固定薪資，則被告尚需花費時間在蓮池潭待班等候客人，若營業狀況不佳，豈非白費心力，此觀告訴人及被告於本院均稱渠單日最高營業額僅有2 千元，又需五五分帳，被告若非亦有投資，豈有願耗費時間為告訴人駕駛馬車營業？且被告確曾為上開馬車拖架出資僱請林清珍除鏽、上漆，業據證人林清珍於原審證述在卷（原審卷頁29），被告復曾為該馬車拖架委請友人己○○維修轉向軸心之情，亦經證人己○○於本院審理時證述無誤（本院卷頁61），若被告僅單純受僱於告訴人駕駛馬車，豈有願自費或耗費心力維護上開馬車拖架之理。

抑有進者，上開馬車拖架為警查獲時，仍漆有「遊潭馬車 左營蓮池潭 0000-000000 」之字樣（見警卷頁20以下），而該0000000000之行動電話號碼，即為告訴人甲○○所持有，有其所提名片1 紙在卷可查（見偵卷頁11），若被告果有行竊之意圖，則拖回後應立掩飾原有塗裝，摭去告訴人之電話號碼，豈有仍不毫無避諱，逕行停放於住處路旁之理？更可見被告上開出資購入系爭馬車拖架之辯詞，堪以採信。

㈤再告訴人甲○○雖始終堅認上開馬車拖架係伊出資所購買，並稱：1 年多前（即97年間）發現不見，當時並不知該馬車拖架係遭被告拖走，係後來在楠梓區○○路旁電線桿發現，報警後才知情云云。

惟查，告訴人甲○○已證稱上開馬車拖架價格高達12萬元，並委請被告拉車營業等語在卷，則上開馬車拖架突然遺失，對於被告豈能無疑，竟未及時報警，或質問被告查明？再者，告訴人甲○○前於96年11月22日9 時20分許，在上開兒童公園旁工寮內，因與被告發生口角，而與案外人戊○○相互辱罵，並發生互毆，乃分別提起告訴，被告並曾於該案偵查中之97年8 月8 日及25日出庭作證，嗣經調解成立，為檢察官為不起訴處分之情，業經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第50號案卷核閱屬實，並有該案檢察官不起訴處分書在卷可查，可知告訴人與被告早生嫌隙，若其提供被告營業之馬車拖架突然遺失，更當即時報警，況其查獲上開馬車之處，即為被告住處附近，何有無從得知犯罪嫌疑人之情形，反係被告於另案偵查中之97年8 月8 日出庭作證後，告訴人始於本案之97年8 月21日向警方申告本案，其動機顯然有疑，非無瑕疵可指。

而證人林清珍於原審雖亦證述上開馬車拖架係告訴人所有，惟林清珍僅係告訴人之員工，而該馬車拖架確為告訴人向陳玉奇所購買，被告係出資之人，已如上述，不能認林清珍確明瞭其中內情，自不足以該證詞即為被告不利之認定。

亦即本案尚不能僅以上開指證，遽行論以被告竊盜罪責，至為明確。

㈥綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，被告既係出資購入上開馬車拖架，則其將之拖回住處附近停放，不能認為有何竊盜之不法所有意圖。

從而公訴人所持之前開論據，尚無法採為認定被告犯罪之證據；

此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告有何竊盜之犯行，被告被訴竊盜罪自屬不能證明。

六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 曾允志