臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,236,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第236號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 康四評律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1243號中華民國99年1 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23678 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實及理由

一、本案經本院審理結果，被告甲○○已於本院審理時坦承犯行，及被告所犯之業務侵占罪，其法定刑度為6 月以上5 年以下有期徒刑，認原審以被告業務侵占罪證明確，科處被告有期徒刑10月，認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，非有理由，應予駁回。

二、查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因母親黃吳月雲長期腰椎及右膝關節病痛，需錢治療，一時失省而觸犯刑章，有其提出之戶籍謄本及黃吳月雲高雄榮民總醫院診斷證明書附卷可按，且其於本院審理時已坦承犯行，並與被害人慶邦不動產仲介經紀有限公司成立和解，有和解書存卷足憑，被害人亦表示不願追究，本院以被告經此偵審程序之教訓，已足資警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑貳年，用啟自新。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 郭蘭蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第1243號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23678 號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。

事 實
一、甲○○係慶邦不動產仲介經紀有限公司（下稱慶邦不動產公司）「二十一世紀七賢—福華加盟店」店長，負責仲介不動產買賣及向買賣當事人收取仲介服務費並交回公司等業務，明知其仲介不動產買賣向當事人所收取之仲介服務費係其業務上所持有之物，於民國97年5 月間，仲介梁秋蘭、鍾增榮買賣雙方就高雄市○○區○○段33地號土地達成買賣協議，並約定買賣雙方各須給付仲介服務費為新臺幣（下同）60萬元、40萬元。
甲○○於97年5 月26日向買賣雙方收取之先期仲介服務費共48萬元，分2 次如實繳回慶邦公司外，竟意圖為自己不法之所有，於同年月29日，買賣雙方簽訂土地買賣契約書後，向買賣雙方收取之末期仲介服務費共計52萬元，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。
嗣經慶邦公司人員向梁秋蘭、鍾增榮查證後，始查悉上情。
二、案經慶邦不動產公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊向梁秋蘭、鍾增榮收錢時並未當面點收，但所收之金錢皆有全數交給公司秘書張佩儀，伊亦無當面和張櫻女確認金額，不知道為何金額會不一致，伊並無侵占之行為云云。經查：
㈠被告於97年5 月間，仲介證人梁秋蘭、鍾增榮買賣雙方就高雄市○○區○○段33地號土地以6,200 萬元達成買賣協議，並約定買賣雙方各須給付仲介服務費60萬元、40萬元之事實，除為被告所不爭執（見本院審易卷第12頁），並核與證人梁秋蘭、鍾增榮於偵查中之證述相符外，並有不動產專任委託銷售契約書影本1 份（見他字卷第4 頁）、買賣議價委託書影本1 份（見他字卷第5 頁）、成交紀錄單影本1 份（見他字卷第6 頁）、土地買賣契約書影本1 份（見他字卷第7至12頁）在卷可稽，是此部分之事實應足以認定。
㈡又被告分別向證人梁秋蘭、鍾增榮收取仲介服務費60萬元、40萬元，但僅繳回公司其中48萬元之事實，業據證人梁秋蘭於偵查及審判中證稱：伊有透過被告仲介向鍾增榮買地，仲介服務費60萬元，伊係分2 次拿現金給被告，都在伊家中，但被告至今都還未給伊發票或收據，因伊已繳交全數之仲介服務費，卻遭仲介公司通知尚欠部分服務費未交，伊才知道此事等語；
及證人鍾增榮於偵查及審判中證稱：伊有透過被告仲介賣土地給梁秋蘭，仲介服務費一共40萬元，伊分2 次交給被告，都是現金交付，買賣完成前先交1 次，過戶後再收剩下之服務費，仲介服務費伊都已全數交給被告，但被告並無開收據給伊等語明確，可見被告確實已分別從證人梁秋蘭、鍾增榮處收取仲介服務費60萬元、40萬元。
而被告於向上揭證人收取仲介服務費共100 萬元後，僅將其中之48萬元分2 次繳回公司乙情，亦據證人即案發當時慶邦不動產公司之秘書張佩儀於本院審理中到庭具結證稱：案發時伊擔任公司之秘書，被告當時有承辦1 筆金額6,200 萬之土地買賣，依照成交紀錄單和買賣契約書，公司應向買方梁秋蘭收仲介服務費60萬元，向賣方鍾增榮收40萬元。
被告有分2 次將仲介服務費給伊，第1 次被告交20萬，第2 次則是28萬，總共只收到48萬元，但帳面上應收之仲介服務費應有100 萬元，伊問被告為何客戶繳的錢與其交回公司的錢有落差，被告都推說係買賣雙方有問題。
伊有問被告客戶那邊是否要開發票，被告說要請客戶全部繳完錢再開，但伊打電話去問梁秋蘭，梁秋蘭卻說仲介服務費都已全部繳完，伊才發現被告交回公司的金額有短少。
後來伊有請梁秋蘭打電話幫伊問被告係出了什麼問題，由伊全程在線上聽，結果被告就向梁秋蘭回答係公司內部帳目出了問題等語明確，且證人張佩儀所提出慶邦不動產公司之帳戶存摺確實亦記載於97年5 月30日、97年7 月30日分別有存入20萬元及28萬元，有卷附該帳戶存摺內頁明細1 紙（見他字卷第50頁）可按，而被告亦承認確實有證人梁秋蘭向其詢問差價問題，而其回稱證人梁秋蘭已繳完服務費，係公司內部帳有問題一事（見院二卷第54頁），足認被告向證人梁秋蘭、鍾增榮收取共100 萬元後，僅將其中之48萬元分2 次交回公司。
又被告聲請傳喚到庭作證之證人邱志源雖於本院審理中到庭具結證稱：本件買賣之佣金部分伊並無參與，不過第二次收錢時伊有和被告一起至買方家，當時伊在外面等。
收完錢後就回公司繳錢，伊有看到被告將錢交給公司秘書，但伊並不記得被告第二次繳了多少錢等語，惟從證人邱志源之證述可知證人邱志源雖有目睹被告第二次交錢回公司之過程，惟其並不清楚被告共交回多少金額，而本件被告本即係將收取之仲介服務費共48萬元分2 次交回公司，已如前述，是證人邱志源上開之證述僅得佐證被告確實有分2 次回公司繳交部分款項，但無從證明證人邱志源所謂「第二次」繳款係指被告交回所收取另外52萬元仲介服務費之部分，自無以採為對被告有利之認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟衡諸常情，對於從事不動產仲介業務之人，收取仲介服務費不僅攸關其工作之報酬，亦係其工作之目的，通常皆會特別慎重小心，惟被告成交1 筆仲介服務費高達100 萬元之土地買賣，其向買賣雙方收取仲介服務費時竟均無當面點收共收受多少金額，亦未開立收據或在契約上註明，甚至將款項交回公司時，亦未與證人張佩儀當面確認，實與常情相違甚鉅。
再者，被告於本件偵查中供稱：伊跟買方收20萬元，賣方收28萬元，後來伊就沒有再跟他們收，伊收到之48萬元都已繳回公司，這個案子有減收服務費，是伊答應買賣雙方等語（見他字卷第48至49頁），於本院準備程序亦供稱：伊只有向梁秋蘭、鍾增榮收取仲介服務費共48萬元，伊已全數繳回公司，伊沒有再收取之後52萬元等語（見院一卷第12頁），惟在審判程序中被告卻供稱有向買賣雙方收取共100 萬元之仲介服務費，且未提及有減收服務費之情形（見院二卷第54頁），從被告上述明顯前後不一之供述，可知被告原先亦坦承只有向證人梁秋蘭、鍾增榮收取仲介服務費共48萬元，其於審判程序中再以上揭顯違常情之辯解翻稱有向證人梁秋蘭、鍾增榮收齊100 萬元之仲介服務費，並全數繳回公司云云，顯係事後欲脫免刑責而飾詞否認。
末參以被告若有確實收齊款項並全數交回公司，則其何需一面向公司秘書即證人張佩儀稱因買賣雙方發生問題，仲介服務費才有短少；
一面又向買方即證人梁秋蘭稱因公司內部帳有問題才會通知梁秋蘭未繳完服務費？由被告此種因心虛而怕侵占公司仲介服務費之事遭發現之所為，益徵被告主觀上明知其已向客戶收取而尚未交回公司之52萬元，係公司所有，應全數交回，仍基於侵占之犯意，變異其持有為所有之意思，將上開剩餘未交回公司之仲介服務費共52萬元侵占入己。
是以，被告上揭所辯均係卸責之詞，無足採信。
從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告甲○○受雇於慶邦不動產公司，並在「二十一世紀七賢—福華加盟店」擔任店長，負責仲介不動產買賣及向買賣當事人收取仲介服務費並交回公司等工作，自屬從事業務之人。
是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
爰審酌被告為從事業務之人，擔任「二十一世紀七賢—福華加盟店」店長，負責收取仲介服務費並交回公司入帳，本應克盡職責，維護公司之利益，竟貪圖私欲，將其向證人梁秋蘭、鍾增榮收取之仲介服務費計52萬元，未交回公司而侵占入己，所為實有不該，參以被告犯後矢口否認犯行，供詞反覆，未見其有悔意，亦未與慶邦不動產公司達成和解，及其生活情況、智識程度、未有前科等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林永村
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 黃靖媛
附錄所犯法條
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。