臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,561,20100831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第561號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 尤中瑛律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第451 號中華民國99年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27110 號；
併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○明知其係乙○○之夫，為有配偶之人；亦明知尹麗娟係丙○○之妻，為有配偶之人，竟基於通姦、相姦之犯意，分於附表所示之時間，在附表所示之汽車旅館房間內，與尹麗娟發生性交行為共7 次。

嗣於民國98年7 月30日上午10時許，為丙○○察覺有異，跟隨尹麗娟至前開「米堤汽車旅館」310 號房間，發現甲○○與尹麗娟正在該房間浴室共浴中，始悉上情。

二、案經尹麗娟之配偶丙○○、甲○○之配偶乙○○訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。

就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。

然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨形諸法文。

故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。

關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任，故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例：受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或以強暴、脅迫及其他相類似非法取證之情形外，私人以未經合法方式取得之證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人若以不法方式所取得之證據，而未逾必要之程度，當認有證據能力。

本件被告所涉犯刑法第239條前、後段之通姦及相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條之侵入住宅罪、第315條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，故公訴人所提出之告訴人丙○○米堤汽車旅館310 號房間浴室內被告與尹麗娟共浴時之蒐證照片，雖未經被告及尹麗娟同意而拍攝，然告訴人丙○○之取證過程中既無關乎公權力之行使，而其進入310 號房間內浴室拍攝之過程中，亦未有何證據足認其有何施以非法暴力破門而入之情形，此有米堤汽車旅館函可參（原審一卷37頁）或對被告施以強暴、脅迫之行為（例：阻止其穿衣服或限制其離去等情），故告訴人丙○○在米堤汽車旅館310 號房間浴室內對被告及尹麗娟2 人共浴時所拍攝之照片1 幀（偵一卷22頁），應認有證據能力。

被告之辯護人主張該紙在米堤汽車旅館310 號房間浴室內所拍攝之照片，並無證據能力云云（本院卷79頁反面），則有誤會。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

本件告訴人丙○○另自行蒐證關於榮總醫院前尹麗娟上被告車輛之照片1 幀，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就本判決後述所引用其餘證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，認均得作為證據。

貳、實體上認定：

一、訊據被告甲○○固坦承於98年7 月30日上午10時19分許與尹麗娟至米堤汽車旅館，惟矢口否認有何通姦及相姦犯行，並辯稱：伊每次均僅有對尹麗娟撫摸身體，但從來沒有與她做過愛，因為我每次要求她做愛時，她都拒絕，而尹麗娟之手機簡訊內容，亦不能證明伊曾與尹麗娟有做愛過云云。

二、經查：

（一）被告係告訴人乙○○之夫，尹麗娟係告訴人丙○○之妻；而被告與尹麗娟於98年7 月30日上午10時19分許，在「米堤汽車旅館」310 號房間內共浴時，經告訴人丙○○當場發現；

另附表二所示之簡訊內容係被告以所持用之門號0000000000號行動電話發送與證人尹麗娟所持用之門號0000000000號行動電話等情，業據告訴人丙○○及證人尹麗娟均於警詢、偵訊證述明確（偵卷第8 頁至第15頁、第36頁至第39頁），復有告訴人丙○○所拍攝之現場照片2 幀（尹麗娟榮總上車照片及與甲○○在浴室共浴照片）、尹麗娟之手機簡訊翻拍內容在卷可參（偵卷22頁至32頁；

原審二卷30頁至36頁），故此部分事實堪以認定。

（二）又被告甲○○與尹麗娟於附表編號一1-7 時間分別在桂林汽車旅館、米堤汽車旅館2 人均有性交行為之事實，業據證人尹麗娟於偵訊證述在卷（偵一卷37頁），並證稱：97年12月23日為提早過聖誕節，所以當日下班後其與被告（即甲○○）相約至高雄市小港區之桂林汽車旅館發生性交行為；

98年2 月9 日與被告相約去上開桂林汽車旅館或高雄市左營區米堤汽車旅館，該次也與被告發生性交行為；

98年4 月6 日、同年月20日、同年6 月1 日，均曾至上開桂林汽車旅館或米堤汽車旅館與被告發生性交行為；

98年5 月12日其與被告至桂林汽車旅館與被告發生性交行為，這幾次都是被告發完簡訊後，才約出來發生性交行為，其中98年5 月31日則是被告發完簡訊後到隔天才相約出去，伊與被告均係在被告4 點半下班後至汽車旅館，大約是5時許，發生性交行為；

98年7 月30日上午則是其與被告在米堤汽車旅館之浴室內先性交後再洗澡時，其夫丙○○才進入房間浴室拍照等語（偵卷12頁至15頁、36頁至39頁；

原審二卷14頁至19頁）。

且觀之附表二所示之簡訊內容，其中附表二編號1 之內容顯示被告表示若尹麗娟可以外出，就打電話給伊，伊便可外出與尹麗娟會合等情，可知尹麗娟前開證述當日曾與被告見面並發生性交行為，應非子虛；

另就附表二編號2 之簡訊內容被告當日確實曾發送簡訊與尹麗娟表示要與尹麗娟做愛，而按理「做愛」一詞係指男女性器接合之性交行為，並非被告所辯稱之手淫行為，故可知尹麗娟前開證詞，應非杜撰；

就附表二編號3所示之簡訊內容可知被告與尹麗娟相約該日下午見面，亦與尹麗娟前開證述相符；

就附表二編號4 、5 所示之簡訊內容亦均顯示被告當日表示想與尹麗娟做愛，並詢問尹麗娟何時可外出，此亦足認證人尹麗娟前開證詞，自堪採信；

再觀之附表二編號6 所示之簡訊內容，被告要尹麗娟4 點時先至桂林汽車旅館等候，核與尹麗娟前揭證述之情節亦屬相符；

就附表二編號7 所示之內容可知被告表示要與尹麗娟做愛，並要其購買情趣內褲等情，足認尹麗娟前開證述所言當日已與被告完成性交等語，自屬非虛。

又以現今社會對於發生通姦、相姦行為之人，仍會遭視為「不名譽」、「不潔」等情狀，將遭人投以異樣眼光。

本件尹麗娟若未於上開期間與被告已有性交行為，則何以會有如此之陳述，以致其名節亦將受損，更有遭被告之配偶請求法院訴追之可能，足見尹麗娟與被告於附表編號1-7 應均有性交行為之事實，自可確認，故被告上開所辯：上開7 次在汽車旅館內均僅撫摸尹麗娟身體，均未有何性交行為云云，顯與事理有違，不足採信。

（三）另被告之辯護人為被告辯護主張：被告關於附表編號1-6之6 次的犯罪時間，被告的配偶說被告的上下班時間都很正常沒有任何異常，另有被告上班公司函覆的資料可資佐證云云（本院卷82頁）。

惟被告於附表編號1-6 之6 次與尹麗娟發生性關係之時間均係於下午5 時以後，分別在桂林汽車旅館、米堤汽車旅館所為，業經認定如前。

然依中國鋼鐵股份有限公司函附之被告甲○○出勤及請假資料，顯見被告於上開6 次時間均自當日下午4 時30分即刷卡下班之事實，此有中國鋼鐵股份有限公司99年1 月25日函附之甲○○出勤及請假資料在卷可按（原審一卷39頁），故辯護人上開辯護意旨尚難為有利被告之認定。

另被告之辯護人辯護意旨又以：被告於附編一編號7 雖與尹麗娟在浴室內共浴，然現場並未有發生性關係後留下的證物，包括遺留的衛生紙、保險套等足以證明兩人已發生性行為云云。

惟本次案發現場係在米堤汽車旅館310 號房間浴室，而依現所拍攝之照片顯示被告與尹麗娟兩人全身赤裸並互相擁抱（參偵一卷22頁），而證人尹麗娟亦已於原審證稱：當時兩人已在浴室內發生性交關係完後，才在浴室內洗澡等語（原審二卷18頁），是被告與尹麗娟既已在浴室內發生性行為後，才開始洗澡，故於該次性交過程中是否有使用衛生紙、保險套已非無疑問，況縱令有使用上開衛生紙、保險套等物，然其於洗澡之過程中是否已滅失（例：由馬桶沖走），亦非無可能，故被告辯護人之上開辯護意旨，亦難為有利被告之認定。

（四）綜上所述，被告上開所辯，均無足採，本件被告7 次通姦及相姦之事證，已甚明確，其犯行洵堪認定。

三、核被告甲○○所為，均係犯刑法第239條前段之通姦罪（告訴人乙○○之告訴）、後段之相姦罪（告訴人丙○○之告訴）；

被告各次通姦、相姦行為，均係一行為犯上開2 罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一情節較重之通姦罪處斷。

被告所犯上開通姦罪7 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法第239條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告甲○○明知自己及尹麗娟均係有配偶之人，於婚姻關係存續中，竟與多次與尹麗娟發生性行為，有違夫妻間之忠誠義務，亦已影響告訴人丙○○、乙○○之婚姻生活，犯後態度非佳，且迄未與告訴人和解等其他一切情狀，7 次各量有期徒刑3 月，並參酌前開犯罪情節，諭知如易科罰金，以新台幣1000元為1 日之折算標準。

復定其應執行有期徒刑1 年，並諭知以新台幣1000元為1 日為易科罰金折算之標準。

又敘明移送併辦意旨關於被告甲○○與尹麗娟通姦之部分，與起訴部分（相姦行為）為想像競合犯，有裁判上一罪關係，應併予審理。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
附表一：
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   │編號│   時   間            │         地          點         │
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   │ 1  │97年12月23日下午5時 許│高雄市小港區「桂林汽車旅館」    │
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   │ 2  │98年2 月9 日下午5時 許│高雄市小港區「桂林汽車旅館」或高│
   │    │                      │雄市○○區○○路77號「米堤汽車旅│
   │    │                      │館」                            │
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   │ 3  │98年4 月6 日下午5時 許│同上                            │
   ├──┼───────────┼────────────────┤
   │ 4  │98年4 月20日下午5時 許│同上                            │
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   │ 5  │98年5 月12日下午5時 許│高雄市小港區「桂林汽車旅館」    │
   ├──┼───────────┼────────────────┤
   │ 6  │98年6 月1 日下午5時 許│高雄市小港區「桂林汽車旅館」或高│
   │    │                      │雄市○○區○○路77號「米堤汽車旅│
   │    │                      │館」                            │
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   │ 7  │98年7 月30日上午10 時 │高雄市○○區○○路77號「米堤汽車│
   │    │19分至10時42分間之某時│旅館」                          │
   └──┴───────────┴────────────────┘
附表二：
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│編號│時        間              │簡        訊        內        容      │
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│ 1  │97年12月23日上午8 時54分  │跑出來打電給我就可出                  │
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│ 2  │98年2 月9 日上午7 時56分  │老婆，要跟你作愛                      │
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│ 3  │98年4 月6 日上午8 時39分  │老婆我愛妳看到妳越看越漂亮越性感我要快│
│    │                          │樂下午可以看到吧                      │
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│ 4  │98年4 月20日上午9 時1 分  │老婆我想妳也很愛妳更喜歡跟你作愛      │
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│ 5  │98年4 月20日下午3 時19分  │老婆要等到何時才跑                    │
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│ 6  │98年5 月12日下午2 時25分  │四點先入桂林內等                      │
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│ 7  │98年5 月31日晚上8 時15分  │老婆我愛妳我要作愛，情侶性感褲是否買好│
│    │                          │，如未買要買透明的錢我付              │
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