臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,576,20100830,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第576號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易緝字第40號中華民國99年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12980 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年訴字第906 號判處有期徒刑8 月、4 月確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年訴字第50號判處有期徒刑8 月、4 月確定。

嗣經減刑及定執行刑（各應執行有期徒刑5 月15日及5 月）確定後，於民國95年11月20日入監執行，96年12月7 日（原判決誤繕為96年10月7 日）縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○與胡春泰（另經臺灣高雄地方法院以98年度易字第1261號判處有期徒刑10月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年3 月17日19時15分至19時50分間之某時（夜間），至高雄市○○區○○路40巷32弄10號（起訴書誤載為14號）丙○○及其母親居住處，推由胡春泰打開該住宅未上鎖之大門，侵入該住宅竊取丙○○管理使用之電冰箱1 臺（價值約新臺幣〔下同〕3,000 元），乙○○則在附近巷口把風。

得手後，利用2 人於同日稍早（19時15分）向不知情之高雄市○○區○○路219 號大方電器行老闆王春定所借用之手推車，將前開竊得之電冰箱載送至大方電器行，並於同日19時50分許，以800 元之代價出售予不知情之王春定。

嗣經丙○○於同日21時15分許，在大方電器行發現前開失竊之電冰箱，報警後始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院準備程序時已表示對於後引證據均同意有證據能力（見本院卷第23至24頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

二、被告雖質疑證人即共同被告胡春泰之警詢筆錄製作過程有所不法，然本院既未執證人胡春泰警詢筆錄為認定本件犯罪事實之證據，自無論究此部分證據能力之必要，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固不否認於98年3 月17日19時15分許陪同胡春泰至大方電器行借用手推車，復於同日19時50分許陪同胡春泰至大方電器行販賣電冰箱之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當日是胡春泰說要去家裡搬電冰箱賣，他叫我在巷口雜貨店外面等他，我不知道電冰箱是胡春泰從哪裡搬出來的，在雜貨店也看不到行竊地點等語。

經查：㈠被告曾於98年3 月17日19時15分許，陪同胡春泰至位於高雄市○○區○○路219 號大方電器行向老闆王春定借用手推車，嗣再與胡春泰同至高雄市○○區○○路40巷附近，而於被告等候胡春泰期間，胡春泰則至被害人丙○○與其母親居住之高雄市○○區○○路40巷32弄10號，竊取屋內之電冰箱1臺得手。

同日19時50分許，再由被告陪同胡春泰至大方電器行，以800 元之價格將前開電冰箱出售予王春定等情，為被告所不否認（見本院卷第57至58頁），並經證人即共同被告胡春泰於原審，及證人即被害人丙○○、證人即大方電器行老闆王春定於警詢陳述甚明（依次見原審法院98年度易字第1261號卷，下稱1261號卷，第36頁；

警卷第37至39頁、第9至11頁）；

復有左營大路727 號旁之錄影監視器翻拍照片2張、大方電器行及電冰箱照片4 張在卷足資佐證（偵卷第20至21頁），是此部分之事實，足堪認定。

㈡被告雖執前揭情詞為辯，而證人胡春泰亦於原審審理時供稱：當時我是跟乙○○說要去我家搬電冰箱，乙○○只有在巷口活動中心雜貨店那裡等，乙○○不知道我去偷電冰箱等語（見原審卷第43至45頁）。

惟本院審酌下列各情，認被告及證人胡春泰前揭所述，並無足採信：⒈向證人王春定借用手推車時，係被告與胡春泰一同前往借用之情，前已述及。

參以被告亦自陳：當日胡春泰打電話叫伊過去的目的，就是要伊載他去載電冰箱，及賣完電冰箱後可以騎車載他回來等語（見偵卷第9 頁）。

則被告當天前往胡春泰所在之處，顯然知悉胡春泰斯時有搬運電冰箱之必要。

而被告既然知悉胡春泰斯時有搬運電冰箱之必要，又應胡春泰之要求，前往胡春泰所在之處，則若謂被告於胡春泰欲將該體積龐大之電冰箱自被害人丙○○住處搬運出時，不前往幫忙，反僅單純立於巷口活動中心雜貨店處等待，誠與常理有悖。

⒉據證人胡春泰於原審陳稱：之前我跟乙○○是同住，我是跟乙○○說我要回我家（海功路42巷47弄12號）去搬冰箱等語（見1261號卷第36頁）。

而被告於原審審理時亦自陳：我去過胡春泰家，胡春泰家與海功路40巷32弄（即被害人丙○○住處所在之巷弄）係不同方向等語（見原審卷第47頁、第54頁），則被告顯然知悉高雄市○○區○○路40巷32弄10號之行竊地點非胡春泰住處。

乃其就證人胡春泰前往非其住處之行竊地點搬運電冰箱之事，竟從未起疑，並且詢以胡春泰緣由，殊難想像。

雖被告於本院審理時又辯稱：當時胡春泰是跟伊說他另外有1 個家租給人家，但當時已經退租，他們家眷村要拆了，所以有1 臺電冰箱要賣，我不知道那個地址等語（見本院卷第58頁）。

惟此核與證人胡春泰前揭所述：我是跟乙○○說我要回我家（海功路42巷47弄12號）去搬冰箱等語，明顯不符。

況且，被告與胡春泰前既係男女朋友關係（此業經被告自陳在卷，見本院卷第58頁）；

而渠2 人復曾同住，有如前述，則以渠2 人曾有如此親密之關係，若謂被告不知胡春泰是否確有「另1 個出租他人即將拆除之房子」，誠與常情有悖。

又被告之住處係在「高雄市○○區○○路17 巷36 弄26號」，而本件失竊地點則係在「高雄市○○區○○路40巷32弄10號」，二者相距不遠，苟謂曾為胡春泰親密女友，且居住於失竊地點附近之被告，不知高雄市○○區○○路40巷32弄10號是否即係胡春泰「另1 個出租他人即將拆除之房子」，亦難想像。

而由前揭所述，足認被告辯稱不知胡春泰行竊之地點，並非胡春泰所有之房子等語，並非事實，自無可採。

⒊被告等候胡春泰之地點係在巷口之情，業據證人胡春泰於原審陳述：製作警詢筆錄時，我是說乙○○在外面等我，那不是把風，我的意思是她在巷口等語明確（見1261號卷第41頁）。

而從該巷口是可以見到胡春泰從行竊地點出來，亦經證人即承辦員警甲○○於本院結證在卷（見本院卷第54頁）。

本院審酌證人甲○○與被告並無仇隙，衡情並無誣陷被告之動機與可能，是其前揭所述，應係符合真實，而可採信。

而被告等待胡春泰所在之巷口，既可看見胡春泰從行竊地點出來之行止，則被告偕同胡春泰向證人王春定借用手推車，復於胡春泰進入丙○○住處行竊時，在該巷口等候胡春泰，其用意為何，實值斟酌。

㈢被告既偕同胡春泰向證人王春定借用手推車，而於胡春泰進入丙○○住處行竊時，又於可看見胡春泰從行竊地點出來之行止之巷口處等待胡春泰，有如上述；

而其辯稱不知胡春泰行竊地點並非胡春泰所有之房子，及所述當日胡春泰打電話叫伊過去的目的，就是要伊載他去載電冰箱，並於賣完電冰箱後可以騎車載他回來等語，復無足採，則綜合判斷前揭諸情，足認被告於胡春泰行竊時，雖未一同下手實施，惟其確實擔任於巷口把風之角色無訛。

是被告就前揭竊盜犯行，與胡春泰間確有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。

㈣綜上，被告上開所辯，應係事後圖卸之詞，自無可採信。

本件事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按刑法第321條第1項第1款所謂「夜間」，係指日出前日沒後（29年滬上字第63號判例參照），而98年3 月17日之日沒時間為18時9 分，此有日出日沒時刻表1 份在卷可按（見1261號卷第62頁）。

被告乙○○與共犯胡春泰共同謀議後，推由被告在外把風，胡春泰則於98年3 月17日日沒後之19時15分至19時50分間之某時，未經同意，侵入丙○○住處行竊電冰箱1 臺得手，則核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪。

被告與共犯胡春泰就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年訴字第906 號判處有期徒刑8 月、4 月確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年訴字第50號判處有期徒刑8 月、4 月確定。

嗣經減刑及定執行刑（各應執行有期徒刑5 月15日及5 月）確定後，於95年11月20日入監執行，96年12月7 日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項等規定，並審酌被告不思循正當途徑賺取財富，竟與胡春泰共同行竊，侵害他人之財產權，所為實有不該，且犯後始終否認犯行，未見其表達悔悟之意，，惟念及其所竊取之財物價值尚非甚鉅；

兼衡及檢察官於原審具體求處有期徒刑7 月之刑度（見原審第55頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

叁、被告雖表示欲另再提出現場照片，用以證明自其等待胡春泰之處，無法看見丙○○住處之事實，惟此部分之事實既經證人甲○○證述明確（見本院卷第54頁），則此部分之證據，自無再予調查之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第321條》
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。