臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,583,20100826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第583號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1244號中華民國99年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國90年間與王寵惠成為男女朋友關係，並藉由王寵惠之引介，而認識王寵惠之妹乙○○（原名徐玉珍）及母親徐陳明淑。

甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於90年底起（公訴人誤載為91年間），連續多次與乙○○電話或當面聯繫，騙稱：其在台北縣、基隆市之交界處擁有土地，要在該土地上興建靈骨塔經營殯葬事業，且快要動工了，希望乙○○可投資其事業，每三個月可得一成之紅利云云，使乙○○信以為真，乃於91年4 月至9 月先後5 次匯款予甲○○，共計匯款新臺幣（下同）69萬元（各次匯款時間、金額、匯入帳戶詳如附表所示），甲○○復承前概括犯意於93年10月間（公訴人誤載為91年間），在高雄市○○區○○街88巷91號徐陳明淑住處，向徐陳明淑佯稱：投資靈骨塔只要拿出55萬元，就可分紅利云云，徐陳明淑因而陷入錯誤，先後2 次交付20萬元、35萬元予甲○○（合計交付55萬元），然甲○○於得款後，並未用以興建靈骨塔，且未依約每月支付紅利，乙○○、徐陳明淑乃知受騙。

二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本案證人乙○○、徐陳明淑、王寵惠、張美政於偵查中之陳述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人於偵查中之證述應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。

查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○雖不否認於91年4 月至9 月間告訴人乙○○確有匯款如附表所示共計69萬元之金額一情，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：「王寵惠看到我的工寮（位於基隆市○○路）漏水，就問我可不可以蓋靈骨塔給人家暫厝骨灰罈，當時說要蓋靈骨塔的地方是在基隆市○○路之公有土地，所說的靈骨塔就是南榮路上工寮，後來收到告訴人乙○○匯款後，確實有蓋工寮暫厝也有經營骨灰罈暫厝事業，並無詐欺乙○○，另外我並沒有跟徐陳明淑拿55萬元，更無詐欺徐陳明淑之事」云云，然查：

㈠、被告於附表所示之時間向告訴人乙○○取得共69萬元之事實，業經其自白在卷，核與證人即告訴人乙○○所述相符，並有告訴人乙○○匯款如附表所示金額至被告如附表所示帳戶之91年4 月10日台灣銀行自動櫃員機交易明細表2 張、91年6 月12日台灣銀行回條聯1 張、91年7 月22日郵政存簿儲金存款單1 張、91年9 月9 日郵局存款明細1 張等在卷可參，是被告確有自告訴人乙○○處取得69萬元之事實足以認定。

㈡、被告雖否認有自徐陳明淑處取得55萬元之事實，並稱：我簽的保管單、切結書、讓渡書是同一筆積欠乙○○的款項云云；

惟證人乙○○已明確證述被告向其取得69萬元外，另向徐陳明淑取得55 萬 元之事實；

證人即被害人徐陳明淑於偵查、原審審理中證稱：「我沒有去看過那塊土地，但被告說已經要開始興建靈骨塔了。」

；

「被告都有跟我投資的事，說投資靈骨塔要拿55萬元出來，可以分紅。

我都是拿現金給被告，分別給20萬元、35萬，是到我高雄的家來拿的。」

等語（見98年10月1日 偵訊筆錄、99年1 月6 日原審審理筆錄）明確，核與證人王寵惠於偵查及原審審理中證稱；

「甲○○…說過他在台北縣瑞芳鎮有一塊地要做靈骨塔，要放骨灰譚，…說是要做投資性的殯葬業，邀乙○○和乙○○的媽媽一起投資，」；

「被告收了我妹妹乙○○的錢後，沒有看到被告找工人興建。」

；

「我陪同被告去找母親一、二次，…被告是要說投資墓園和靈骨塔的事情。」

等語（見98年6 月8日偵訊筆錄、98年8 月28日偵訊筆錄、原審99年1 月6 日審理筆錄），大致相符，此外，並有徐陳明淑帳號000000-0000000-000郵政存簿儲金簿1 份在卷可證。

再者：⒈告訴人乙○○於交付69萬元後，因被告僅給付數期紅利後未依約給付，乃持續追討，並與被告約定僅須返還65萬元，而經被告簽立保管條1 份及本票2 張，又因被告再向被害人徐陳淑明取得款項55萬元，乃代為向被告追討徐陳淑明部分之55萬元，並經被告於94年1 月18日先後簽立切結書、車輛土地無條件讓渡書及6 張支票，然僅其中3 張支票兌現共20萬元等情，業經證人乙○○於偵查、原審審理中證述詳盡，並有被告簽立之（93年）3 月10日保管條及被告簽發之本票2張（即發票日93年03月10日、到期日93年8 月15日、面額40萬元、票號TH0000000 之本票1 張，及發票日93年03月10日、到期日93年11月15日、面額25萬元、票號TH0000000 之本票1 張）、台灣基隆地方法院93年票字第958 號本票裁定、被告簽立之94年1 月18日切結書及車輛、土地無條件讓渡書各1 份、被告簽發之基隆市第二信用合作社支票發票日94年3 月31日、票號RW0000000 面額10萬元之支票1 紙、告訴人乙○○之泛亞銀行存摺內頁影本（其上有票號0000000 ，面額5 萬元支票兌現紀錄）、及被告簽發之支票3 張寶華銀行票據退票通知書3 張（發票日均為94年3 月31日，面額分為：10萬元（票號RW0000000 號）、10萬元（票號RW00 00000號）、15萬元（票號RW0000000 號）在卷足參（均見97年度他字第3563號卷）。

⒉被告於98年2 月13日初次偵訊時供稱：「我總共欠95萬元」；

於98年8 月28日偵訊時供稱：「我把乙○○和他媽媽投資的錢用在我經營的咖啡廳上。」

等語，如徐陳明淑未交付金錢，被告何以於案發之初較少利弊得失考量時供稱如上，且觀上開卷附被告簽立之3 月10日保管條載明：「本人甲○○於93年3 月10日代保管徐玉珍小姐65萬元」；

上開卷附之被告於94年1 月18日簽立之切結書、車輛土地無條件讓渡書則載明：「本人甲○○因於93年11月30日私自取走徐玉珍小姐55萬元…」；

「本人甲○○因積欠徐玉珍新台幣55萬元…」等內容，與告訴人乙○○上開證述追討債務經過相符，且前開保管單與切結書、讓渡書所載金額有65萬元、55萬元之不同，又以上開保管單與切結書、讓渡書所載金額，扣除被告已兌現給付之20萬元後，金額為100 萬元，與被告於98年2月13日初次偵訊時供稱：「我總共欠95萬元」數目亦極相近，是以堪認被告上開辯解，為事後卸責之詞，無可採信。

㈢、又被告並不否認有收受乙○○匯款69萬元，及未於其所有之土地上興建靈骨塔等情，且參以被告於偵查中提出之土地所有權狀2 份（台北縣瑞芳鎮○○○段大埔坑小段366 、371地號）及原審審理中所提出之土地所有權狀13份（均為台北縣瑞芳鎮○○段），非但土地地號截然不同，且持分僅有2分之1 （其中被告於偵查中提出之土地所有權狀所有人甚且為「賴阿珠」），豈可能任由被告建靈骨塔。

是被告確係佯以投資興建靈骨塔之詐術，詐得告訴人乙○○投資款69萬元、被害人徐陳明淑投資款55萬元甚明。

被告雖復辯稱：當初所講的殯葬事業，是指南榮公墓附近之公有地上之供人暫厝骨灰之工寮，且確有整建工寮供有提供做為暫厝骨灰罈用，故無詐欺可言云云。

被告確在南榮公墓有供人暫厝骨灰之工寮一情，雖經證人王寵惠、證人即殯葬業者張美政於偵查中證述，並有被告提出工寮照片數張、帳本1 本為證，然被告係以在私有土地上蓋靈骨塔為由來遊說投資，業經證人乙○○、徐陳明淑證述如前，且靈骨塔與供人暫厝骨灰罈處差異甚大，證人乙○○、徐陳明淑應無混為一談之可能，況證人乙○○更證稱：「被告所講的投資並非在南榮公墓，我去過南榮公墓拜訪姊姊，如果是南榮公墓處，被告可以直接講是南榮公墓」等語明確（見原審卷55頁）。

再酌以被告初次偵訊中辯稱：「他要投資我的土地，…我其實有動工，叫挖土機開挖」、「所謂的墓園工程就是幫人家造墳」；

「他們投資我的土地是看墓園」；

「我把乙○○和他媽媽投資的錢用在我經營的咖啡廳上，因為當時經營墓園比較沒有利潤」云云，被告於歷次偵訊中從未提及向告訴人及徐陳明淑表示僅要整修南榮公墓暫厝骨灰譚之工寮，被告甚且於98年10月1日偵訊時供稱：「我的工地的1 、2 樓已經有讓人暫時放骨灰了，並且沒有放滿，我不可能再去蓋靈骨塔了，…我是說要興建私人墓園。」

云云（見98年10月1日 偵訊筆錄），顯然被告向乙○○、徐陳明淑遊說之投資標的，絕非指被告在南榮公墓搭蓋用以暫厝骨灰之工寮甚明，是被告否認詐欺而於原審所為之前開辯解，亦非事實，並無可採。

至被告另提出證人王寵惠之書信1 封（原審卷第13-1 6頁），且證人王寵惠另於原審審理中證稱：「我提議把工寮整建好，被告提議說要投資，…跟我妹妹直接聯絡…被告的工寮土地是公家的，是基隆南榮公墓工寮，工寮之後整修過，是拿我們的錢一起出來整修。」

等語，然此與證人王寵惠前開於偵查中之證述，有所不符，參以證人王寵惠與被告前為男女朋友關係，且引介家人投資被告之「殯葬事業」，證詞難免有偏頗、卸責之處，是認證人王寵惠上開於原審審理中證詞、及書信1 封，均不足為有利被告之認定。

㈣、公訴人依告訴人乙○○於偵查中指訴而認被害人徐陳明淑遭詐欺而交付55萬元之時間為91年間，然此與被害人徐陳明淑存摺領款之時間不同，且告訴人乙○○亦於原審審理中更正證稱：「母親存款被拿走時間是93年10月間，我是93年底知道我母親投資55萬元，因我跟我母親要拿錢，她說他沒有錢，母親說被告…去找他拿錢投資，是93年的事。」

等語，顯見徐陳明淑遭詐欺之時間應為93年10月無訛，告訴人乙○○於偵查中之指訴應係概括說明自己投資款及母親投資款所致，是公訴人上開認定，應有誤會，附此敘明。

㈤、綜上，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

質言之，行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律。

被告於行為後，刑法業經修正，並於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令公布，刑法施行法亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令增訂刑法施行法第1條之1 ，並均自95年7 月1 日施行，爰就本件新舊法比較情形論述如下：⒈法定罰金刑最低刑度：刑法第339條第1項詐欺取財罪之主刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1,000 元以下罰金。

本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。

惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千 元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72 年6月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告。

⒉關於刑法第56條連續犯之規定，修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告先後多次詐欺取財犯行即均應按數罪之規定併罰；

惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應各依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；

比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條關於連續犯之規定論處。

⒊綜上，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。

㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告先後多次詐欺取財犯行，均係利用身為王寵惠男友之機會，詐騙王寵惠之家人，且方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

㈢、原判決以被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項，修正前刑法第56條、刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告利用於感情因素而取得王寵惠家人信任之機會，先後詐騙王寵惠之妹，及王寵惠母親（受騙時年已高達69歲），行為實屬不該，又犯後否認犯行，犯後態度欠佳，難認有悔意，並考量被告詐騙之金額共計達124 萬元，及事後業已返還20萬元，另斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等情，量處有期徒刑1 年6 月，及敘明被告本件犯罪時間，係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，應就上開宣告刑減其刑2 分之1 。

又該條例第5條係規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

，然本件被告遭通緝之時間為在該條例施行後之97年7 月10日，並無上開不得減刑規定之適用。

核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

公訴人循告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨指摘原判決量刑過輕為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。