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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第67號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第2219號中華民國98年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16980 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子及隱匿於大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人等，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，共同分工組成詐欺集團，由「阿龍」於民國98年2 月間起，以每月新臺幣（下同）4 萬元之代價僱用乙○○，並提供節費器、行動電話門號SIM 卡、行動電話、行動電話門號申請書、筆記型電腦等物予乙○○，再由乙○○承租高雄縣鳳山市○○路、新甲路、瑞祥街等處房屋作為機房，依「阿龍」指示架設筆記型電腦，將SIM 卡插入節費器中，作為行動電話轉接平台，依時抽換節費器內SIM 卡以達節省通信成本，並得以避免警察機關追蹤查緝，且依「阿龍」指示陸續將機房自高雄縣鳳山市○○路遷移至新甲路、瑞祥街等處，再遷回林森路，以上述方式使得隱匿於大陸地區之詐欺集團成員得以經由上開行動電話轉接平台，於附表一所示時間撥打電話向如附表一所示之被害人施詐，致被害人戊○○○、丙○○、丁○○及甲○○等人陷於錯誤，交付帳戶之存摺、印章、現金或匯款至附表一所示帳戶內（各該被害人、詐騙經過、匯款或交付方式及時地、帳戶等均詳如附表一所示，附表一相關人頭帳戶提供者所涉幫助詐欺罪嫌，另案由檢察官偵辦中）。
嗣警方於98年6月3 日上午11時許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往乙○○位於高雄縣鳳山市○○路77號租屋處搜索，扣得屬被告及該詐欺集團所有，犯本件各罪所用如附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經丁○○、甲○○分別訴由內政部警政署電信警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本件證人即被害人戊○○○、丙○○、告訴人丁○○、甲○○於警詢及偵查中之證詞、證人王素蘭於警詢之證詞，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1 至之4 等前四條之情形，上開警詢、偵查筆錄內容，業經當事人於本院準備程序明示同意作為證據，法院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢、偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」
，本件卷附之跨行匯款申請書、交易明細表各1 份俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。
扣案如附表二所示之物品，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；
卷附現場照片11幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開犯罪事實，認罪供承不諱，於原審法院審理時亦同此坦承無異，核與證人即被害人戊○○○、丙○○、告訴人丁○○、甲○○於警詢及偵查中之證詞、證人王素蘭於警詢之證詞相符，並有跨行匯款申請書、交易明細表各1 份、現場照片11幀在卷可參，復有附表二所示之物扣案可資佐證，被告之自白均與事實相符，堪以採認。
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。
由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為如附表一編號1 至編號4 之詐欺行為，均係犯刑法339 條第1項詐欺取財罪。
按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。
蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。
共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；
而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要( 最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230 號 、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照) 。
被告與綽號「阿龍」、隱匿於大陸地區真實姓名、年籍不詳之成年男子及女子間，就上開詐欺取財之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告所犯如附表一所示之4 次詐欺行為，時間互異，被害人均不相同，應予以分論併罰。
三、原審依刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，並審酌被告因貪圖不法利益，參與詐欺集團之犯罪行為，被害人數達4 人，詐騙金額高達341 萬元，犯罪所生危害甚鉅；
惟念其係於98年2 月間始以每月4 萬元之代價，為詐欺集團僱用，時間約達3 個月為警查獲，該集團之不法所獲利益，被告犯後坦承犯行，至今未能賠償附表一所示被害人之損失，及其犯罪動機、手段、被害人損失程度等一切情狀，量處如附表一編號1 至4 所示之刑( 有期徒刑1 年2 月、有期徒刑2 月、有期徒刑2 月、有期徒刑8 月) ，並定其應執行刑為有期徒刑2年。
另扣案如附表二編號1 至編號9 所示之物，則均為被告及其所屬詐欺集團犯附表一編號1 至編號4 所示詐欺取財罪所用之物，且為該詐欺集團中之「阿龍」所有，業據被告陳明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，於附表一編號1至編號4 所示罪刑項下均諭知宣告沒收。
並敘明附表二編號10所示之物，與本案無關，為被告自承於卷，法院亦查無證據證明為被告或其所屬詐欺集團成員所有供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收。
認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決量刑過重不當，並無可取，蓋量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。
本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表一
┌──┬───┬────────────┬──────┬────┬─────┐
│編號│被害人│詐騙方法 │匯款或交付時│匯入帳戶│所犯之罪及│
│ │ │ │間 │（交付金│宣告刑 │
│ │ │ ├──────┤錢之方式│ │
│ │ │ │匯款或提領地│） │ │
│ │ │ │點 │ │ │
│ │ │ ├──────┤ │ │
│ │ │ │遭詐騙金額 │ │ │
├──┼───┼────────────┼──────┼────┼─────┤
│1 │黃吳瑞│98年2月13日上午10時30分 │98年2月16、 │（經詐欺│乙○○共同│
│ │錦 │某詐欺集團成員以00000000│17、18、20日│集團提領│犯詐欺取財│
│ │ │48號撥打電話予被害人，佯│4次 │） │罪，處有期│
│ │ │稱：遭冒辦老人年金，須將├──────┤ │徒刑壹年貳│
│ │ │定存單解約並凍結帳戶云云│分別在南高雄│ │月。扣案如│
│ │ │，致被害人不疑有他而陷於│、東高雄、台│ │附表二編號│
│ │ │錯誤，交付存摺、印章予詐│中中港路分行│ │1 至編號9 │
│ │ │欺集團成員，而遭盜領265 │ │ │所示之物均│
│ │ │萬元得逞。 ├──────┤ │沒收。 │
│ │ │ │265萬元 │ │ │
├──┼───┼────────────┼──────┼────┼─────┤
│2 │丙○○│98年4月22日上午10時許， │98年4月22日 │洪育勝之│乙○○共同│
│ │ │某詐欺集團成員以00000000│11時許 │新光銀行│犯詐欺取財│
│ │ │11號撥打電話予被害人，佯├──────┤竹北分行│罪，處有期│
│ │ │稱：係其同學，有急用請其│台北市信義區│（帳號：│徒刑貳月。│
│ │ │匯款云云，致被害人不疑有│永春郵局 │00000000│扣案如附表│
│ │ │他而陷於錯誤，於右列時間│ │13205） │二編號1 至│
│ │ │、地點，匯款3 萬元至右列│ │ │編號9 所示│
│ │ │洪育勝帳戶內。 ├──────┤ │之物均沒收│
│ │ │ │3萬元 │ │。 │
├──┼───┼────────────┼──────┼────┼─────┤
│3 │丁○○│98年5 月22日13時某詐欺集│98年5月22日 │不詳姓名│乙○○共同│
│ │ │團成員以0000000000號撥打│13時01分 │之人所有│犯詐欺取財│
│ │ │電話予被害人，佯稱：係其├──────┤之富邦銀│罪，處有期│
│ │ │友人，向其借款云云，致被│高雄縣岡山鎮│行北投分│徒刑貳月。│
│ │ │害人不疑有他而陷於錯誤，│大仁路大仁郵│行帳戶（│扣案如附表│
│ │ │於右列時間、地點，匯款3 │局 │帳號：00│二編號1 至│
│ │ │萬元至右列帳戶內。 ├──────┤00000000│編號9 所示│
│ │ │ │3萬元 │314163）│之物均沒收│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼────────────┼──────┼────┼─────┤
│4 │甲○○│98年6 月2 日上午11時許，│98年6月2日14│（被害人│乙○○共同│
│ │ │某詐欺集團成員以00000000│時許 │直接交付│犯詐欺取財│
│ │ │69號撥打電話予被害人，佯├──────┤現金） │罪，處有期│
│ │ │稱：其妻遭冒名至高醫領藥│被害人住宅處│ │徒刑捌月。│
│ │ │，須將錢交由高雄地檢署公│（高雄市苓雅│ │扣案如附表│
│ │ │證處保管云云，並交付偽造│區文昌里正義│ │二編號1 至│
│ │ │之「高雄地檢署公證處」函│路193巷14號 │ │編號9 所示│
│ │ │予被害人，致被害人不疑有│） │ │之物均沒收│
│ │ │他而陷於錯誤，交付現金70├──────┤ │。 │
│ │ │萬元予詐欺集團成員。 │70萬元 │ │ │
└──┴───┴────────────┴──────┴────┴─────┘
附表二
┌──┬────┬──┬──┬───┬────────┬──────────┐
│編號│物品名稱│單位│數量│持有人│備註 │沒收依據 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┼───┼────────┼──────────┤
│1 │節費器 │組 │34 │乙○○│略 │為共犯「阿龍」所有，│
│ │ │ │ │ │ │供被告及共犯犯本案所│
│ │ │ │ │ │ │用之物，應依刑法第38│
│ │ │ │ │ │ │條第1 項第2 款予以宣│
│ │ │ │ │ │ │告沒收。 │
├──┼────┼──┼──┤ ├────────┤ │
│2 │行動電話│具 │4 │ │①序號： │ │
│ │ │ │ │ │000000000000000 │ │
│ │ │ │ │ │②序號： │ │
│ │ │ │ │ │000000000000000 │ │
│ │ │ │ │ │③序號： │ │
│ │ │ │ │ │000000000000000 │ │
│ │ │ │ │ │④序號： │ │
│ │ │ │ │ │000000000000000 │ │
├──┼────┼──┼──┤ ├────────┤ │
│3 │筆記型電│台 │1 │ │含網卡、電源線 │ │
│ │腦 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ ├────────┤ │
│4 │節費器充│組 │44 │ │以下略 │ │
│ │電器 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ │ │
│5 │行動電話│袋 │2 │ │ │ │
│ │申請書 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ │ │
│6 │行動電話│枚 │141 │ │ │ │
│ │SIM卡 │ │（含│ │ │ │
│ │（小卡）│ │節費│ │ │ │
│ │ │ │器內│ │ │ │
│ │ │ │之55│ │ │ │
│ │ │ │枚) │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ │ │
│7 │行動電話│張 │451 │ │ │ │
│ │SIM卡 │ │ │ │ │ │
│ │（大卡）│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ │ │
│8 │天線 │支 │76 │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ │ │
│9 │SIM卡插 │片 │20 │ │ │ │
│ │槽 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ ├──────────┤
│10 │房屋租賃│本 │1 │ │ │與本案無關，不予宣告│
│ │契約 │ │ │ │ │沒收。 │
└──┴────┴──┴──┴───┴────────┴──────────┘
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