臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,68,20100316,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第68號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪幼珍律師
上列上訴人因毀棄損壞等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第2284號中華民國98年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18571 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯侵入住宅罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；
又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案保特瓶壹個，沒收；
又犯毀損他人物品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案保特瓶壹個，沒收。
事 實

一、甲○○為范綺碧之前夫，亦即乙○○○之前女婿，與乙○○○曾為直系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

詎甲○○自民國98年5 月4 日與范綺碧離婚後，即常藉故前往乙○○○位於高雄縣鳳山市○○街15號4樓之1 住處騷擾，於同年6 月18日早上5 時30分許，甲○○再度前往乙○○○上開住處公寓樓下，各基於無故侵入他人住宅及恐嚇危害安全之故意，先以其隨身攜帶非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範具殺傷力之刀械1 把（業經本院鳳山簡易庭裁定沒入，下稱系爭刀械），將其所有之保特空瓶1 個橫向切割為二，再以不明方式將汽油倒入保特瓶之瓶口部分（下稱系爭保特瓶），並自乙○○○上開住處公寓一樓未上鎖之大門，擅自進入乙○○○住處公寓之樓梯間，沿該公寓樓梯侵入住宅，走至乙○○○上開4 樓住處大門外，即持上開內盛汽油之寶特瓶朝乙○○○住處大門門縫潑倒汽油，以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇乙○○○，使乙○○○心生畏懼，致生危害於安全。

經乙○○○察覺有異走至大門查看，甲○○即藉詞欲拿取其私人物品，要求進入該住處，乙○○○回以該年5 月底即已將其私人物品整理好，係甲○○自己不載走，而拒絕其入內，甲○○則又基於毀損他人物品之故意，持不詳人所有之柺杖鎖（下稱系爭柺杖鎖）敲擊盧雪珠上開4 樓住處大門，致原有凹陷之大門受有凹陷更嚴重及接縫處裂開之損害，足以生損害於乙○○○。

嗣經與乙○○○共同在上開住處居住之范綺碧打電話報警，到場員警在盧雪珠上開4 樓住處4 、5 樓間之樓梯處查獲甲○○，並在上開住處頂樓陽台附近查扣系爭柺杖鎖，及在盧雪珠上開住處1 樓大門前公用垃圾桶內查扣系爭保特瓶，甲○○並自行交付而扣得系爭刀械。

二、案經乙○○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、證人乙○○○、戊○○於警詢所為關於被告甲○○犯罪行為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其等於原審證述情節與其等警詢所述大致相符，則其等警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認均無證據能力。

㈡、後述其他關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官、辯護人已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院準備程序中，固均坦承伊與告訴人乙○○○曾有上開家庭成員關係，且伊於上開時、地曾攜帶查扣之系爭刀械，前往告訴人上址住處要求進入等情，然否認有上開侵入告訴人住處、恐嚇及毀損等犯行，辯稱：伊於案發當日進入告訴人公寓樓梯間，是要找告訴人之女即伊前妻說小孩的事情；

伊在告訴人住處大門並未潑倒汽油施以恐嚇，亦未持柺杖鎖敲擊毀損住處大門；

告訴人住處大門非因遭柺杖鎖敲擊而受損，該住處大門被潑倒亦非汽油，而查扣之系爭保特瓶、系爭柺杖鎖均非伊所有，亦未在此等物品上採得其指紋云云。

經查：

㈠、被告甲○○為范綺碧之前夫，亦即乙○○○之前女婿，與乙○○○曾為直系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告於98年5 月4 日與范綺碧離婚等事實，業據被告供承在卷，復有高雄市小港區戶政事務所函附被告及范綺碧之戶籍資料可證（見原審卷第15-17 頁）。

㈡、被告甲○○所為上開事實欄所載之侵入住宅、恐嚇及毀損等犯行，業據： 1、證人即告訴人乙○○○於偵查（見偵卷第15-16 頁反面）、原審（見原審卷第30-33 頁）具結指證明確，又告訴人之女即被告前妻證人范綺碧證亦於原審具結證稱：「是媽媽乙○○○先聞到汽油味，伊就打電話報警，伊都待在客廳，警察來了去開門時，有聞到汽油味，門已經壞掉」等語（見原審卷第34-35 頁），並有為警查扣之上開系爭保特瓶、柺杖鎖、刀械可證，復有卷附告訴人住處現場照片可參（見警卷第14-15 頁）。

2、證人戊○○於偵查中具結證述：「伊有看到被告將保特瓶割開，然後倒東西進去，後來拿寶特瓶上樓，後來就聽到告訴人母女在叫。

…，伊後來有跟著警員上去看，看到告訴人家中有被潑汽油，而且聞到很重的汽油味」等語（見偵卷第14頁），嗣於本院審理中亦具結證述：「當天我是聽到她們母女（即告訴人母女）的聲音，說不然要叫警察、要叫警察，然後我就出來，看到被告拿寶特瓶下樓並將它折成一半，我以為他要喝水，不一會兒又看到他上樓，然後他馬上又下來，就看到他丟寶特瓶在垃圾桶，然後那個人又上樓。

接著聽到她們乙○○○母女又在喊說，你不要常常七早八早來亂。

上樓後我就聞到很濃的汽油味，後來警員來的時候在樓上發現被告。

我有看到被告拿壹把刀子在那邊鋸，鋸成兩半，丟到垃圾桶內，我以為他將寶特瓶折半是為了要用來喝水，接著就聽到樓上在喊，我沒有看到汽油是如何潑灑。

我看到被告在那邊鋸寶特瓶，我以為他是要喝水。

我確定那個男子就是乙○○○的女婿，他常常都會去那邊吵鬧，我之前就常常看到被告時常去乙○○○家那邊吵鬧，有時候一天還來好幾趟」等語（見本院卷第60頁正、反面），參以證人戊○○僅因與告訴人為鄰而適能親見上開案發經過等情，證人戊○○與被告並無怨隙，且所證上情與證人乙○○○、范綺碧所證情節大致相符，證人戊○○所證上情自堪採信。

再依客觀經驗之常情，汽油本具相當危險性，一般人自無將之潑倒於個人住處之可能，而依被告於偵查中亦承「其遭警查獲時，告訴人住處之公寓樓梯間僅伊1 人（見偵卷第7 頁），則依證人戊○○所證上情，被告進入告訴人住處公寓樓梯間前，係先將汽油倒入切割後之系爭保特瓶，再將之拿至告訴人上址住處大門潑倒之事實，應可認定。

3、被告甲○○雖以「伊於案發當日進入告訴人住處公寓樓梯間，是要找告訴人之女即伊前妻說小孩的事情」置辯，然如上所述，被告卻有上開「持刀切割保特瓶，再內盛汽油而潑倒於告訴人大門」之舉，則被告於案發當日進入告訴人公寓住處樓梯間而登上4 樓之目的，如果真係要找告訴人之女即其前妻商談小孩之事，衡情豈有上開非理性之恐嚇舉止，足徵被告於案發當日顯無正當理由而進入告訴人住處公寓樓梯間，被告此部分所為，自堪認定有侵入他人住宅之犯意甚明。

4、告訴人乙○○○所證關於被告持系爭柺杖鎖敲擊，造成其住處大門凹陷更為嚴重，且接縫處裂開等情，核與證人戊○○所證「被告上樓後不久，樓上乙○○○住處即聽到吵鬧聲」一節相符，且有告訴人住處大門遭毀損之相片（見警卷第14頁）及查扣之柺杖鎖1 支可證，則被告確持系爭柺杖鎖敲擊告訴人住處大門，致該大門受有原已凹陷部分凹陷更為嚴重，且接縫處裂開之減損防護、美觀損壞等事實，亦可認定。

至於查扣之柺杖鎖，外部大多係以塑膠包覆，非全為金屬材質（見警卷第13頁），且該柺杖鎖有一定長度，如以較大面積敲擊，因力量已分散，是敲擊大門後，非必留有金屬間敲擊之明顯凹痕，則雖觀上述卷附相片所示，大門凹陷處未有金屬間敲擊後細部凹陷或變色之痕跡，仍難推認該大門非以系爭柺杖鎖敲擊而受損，被告所辯該大門非因柺杖鎖敲擊而受損，尚無可採。

㈢、被告甲○○於告訴人乙○○○住處4-5 樓之樓梯間遭警查獲時，告訴人住處確有汽油味，業經告訴人及證人范綺碧、戊○○證述如上，又證人即據報到場處理之員警丁○○於本院雖證述其在告訴人家門口，有聞到一些化學藥品的味道（見本院卷第57頁正面），然同時亦在場之另一員警即證人丙○○則證實告訴人住處之4 樓有濃濃的汽油味，如同平常加油站之汽油味（見本院卷第58頁反面），而汽油為日常生活一般人經常接觸之物，上開證人等自無誤認之可能，足見本件案發時，告訴人乙○○○住處大門確遭潑倒汽油，被告所辯當時潑倒者非汽油，亦無可採。

至於被告辯護人於本院聲請「鑑定扣案之寶特瓶內之不明液體，是否為汽油或其他化學物質」一節（見本院卷第43頁），因此部分待證事實已明（如上所述），是此部分調查證據之聲請，本院認已無必要。

㈣、證人即員警丙○○於本院審理時業已具結證述：「本件扣案之拐杖鎖、寶特瓶，經警方鑑識人員到場告知其上並無被告指紋」等語（見本院卷第59頁正面），則被告辯護人於本院聲請「鑑定扣案之拐杖鎖、寶特瓶上之指紋，是否為被告所有」一節（見本院卷第43頁），本院認已無必要。

何況，僅需手持上開物品前先以物品包覆，或持用後以布擦拭，即使確有持用，亦難採得持用人之指紋，是本件扣案之保特瓶、拐杖鎖，雖未採得被告指紋，亦難以據此遽認本件犯行即非被告所為。

㈤、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，被告所為上開侵入住宅、恐嚇及毀損等犯行，事證明確，均可認定。

至於被告辯護人於本院提出之臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18571 號、24417 、22845 號不起訴處分書及臺灣高等法院高雄分院檢察署98年度上聲議字第1888號處分書等（見本院卷第68-69 、74-80 頁），係屬證明告訴人、被告於該個案之偵查結果，另提出之離婚協議書、戶籍資料、身心障礙手冊等（見本院卷第70-73 頁），亦僅佐認有此等書證所載事實，均難據以反證被告即無上開侵入住宅、恐嚇及毀損等犯行，附此敘明。

三、論罪部分：

㈠、按住宅指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，而樓梯間為公寓之一部分，並與該公寓有密切不可分之關係，故侵入公寓之樓梯間，難謂非侵入住宅，本件被告甲○○上開侵入告訴人乙○○○住處樓梯間之所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪；

又被告在告訴人住處大門潑倒汽油之所為，客觀上顯屬向告訴人表達加害生命、身體、財產等法益之恐嚇危害安全之旨，並使告訴人因而心生畏怖，自應成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪；

另被告上開以系爭柺杖鎖敲擊乙○○○住處大門，使該大門原已凹陷之損壞更為嚴重及接縫處裂開之所為，已減損該大門之一部防護及美觀效用，應成立刑法第354條之毀損他人物品罪。

㈡、按檢察官起訴書以敘明被告犯罪事實為必要，若已敘明事實縱未引用法條，亦應認為已經起訴。

反之，起訴書若無事實之記載，縱引用所犯法條，亦不能認為業已起訴（最高法院96年度台上字第254 號判決要旨可參）。

本件告訴人乙○○○於警詢中已就被告於上開時、地之侵入公寓樓梯間行為，向警表示告訴意旨（見警卷第3 頁反面），而檢察官於起訴書之犯罪事實亦已敘明「被告甲○○於98年6 月18日…，再度前往告訴人上開住處，…，再返回告訴人住處大門外，…」，雖漏未引用刑法第306條第1項之法條，但如上說明，亦應認為已經起訴，本院自得就此部分審理。

㈢、按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751 號判例要旨可參）。

又所謂「惡害之旨」須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活狀態陷於危險不安之境，才屬相當；

又是否構成應審酌個案之主、客觀全盤情形為斷，不得僅憑被害人是否心生畏怖，即據以認定被告是否構成該罪行。

本件告訴人乙○○○雖於原審證稱：伊會害怕係因被告潑倒汽油，又敲擊大門等語（見原審卷第41頁），然被告所為上開潑倒汽油之舉，於客觀上固屬「惡害之旨」之通知（如上所述），但被告以系爭柺杖鎖敲擊乙○○○住處大門致生損壞之所為，客觀上係屬刑法毀損罪之範疇，尚未能證明被告同時有何客觀上之恐嚇犯行，檢察官起訴事實亦未敘明此部分有何恐嚇罪嫌存在，自難逕認被告此部分毀損犯行，同時觸犯恐嚇危害安全罪。

㈣、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。

本件被告甲○○為證人范綺碧之前夫，亦即告訴人乙○○○之前女婿，與告訴人曾為直系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對於告訴人所犯上開侵入住宅、恐嚇、毀損等犯行，即為家庭暴力防治法之家庭暴力，且構成刑法之上開3 罪，因家庭暴力防治法對此等犯行並無刑罰規定，自應依刑法上開3 罪之規定予以論罪科刑。

又被告所犯侵入住宅、恐嚇、毀損等3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：

㈠、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言（最高法院97年度台上字第2806號判決要旨可參），對照上開最高法院96年度台上字第254 號判決要旨可知，是否「已經起訴」，應以「起訴書是否敘明被告犯罪事實」為斷，而「效力及於全部」（即起訴效力所及）」，則屬「有實質上或裁判上一罪關係」。

本件被告甲○○所犯上開侵入住宅部分，既與被告所犯上開毀損罪間，係屬數罪併罰關係（如上所述），應屬上開所稱「已經起訴」之範圍，而無所謂「起訴效力所及」，原判決理由欄關於此部分之論述，認「為起訴效力所及」（參原判決第6 頁倒數第4 行）等語，自有未洽。

㈡、被告甲○○以系爭柺杖鎖敲擊乙○○○住處大門致生損壞之所為，不能證明被告此部分毀損犯行亦同時觸犯恐嚇危害安全罪（如上所述），原判決關於此部分論述自屬有誤；

又被告所犯上開恐嚇、毀損等犯行間，係屬數罪併罰關係（如上所述），原判決認屬想像競合犯而從一重論以毀損罪等語，亦有未合。

㈢、被告甲○○所犯上開侵入住宅、恐嚇、毀損等犯行，即為家庭暴力防治法之家庭暴力，原判決理由欄漏未論述，容有未洽。

五、被告甲○○提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；

惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告不思以理性溝通方式解決與告訴人母女間之紛爭，率邇侵入告訴人住宅，並施以上開恐嚇、毀損等手段，所為實屬可議，且被告潑倒汽油可能致生危害，及其損壞告訴人住處大門之程度，及被告與告訴人間之家庭成員關係，暨被告犯罪之動機、目的、手段及犯後之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及易科罰金之折算標準。

末查扣案之保特瓶，衡諸客觀常情係屬隨手可得之物，一般常人並無刻意留存之必要，而該保特瓶即使原非屬被告所有，但既由被告持用，顯見原所有人已不欲保留所有權，該保特瓶之所有權足認已由被告取得，且供被告持以犯本罪所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

又系爭柺杖鎖雖經被告持為供犯上開毀損罪之用，然無其他證據可資證明此物已為被告所有，自難依法宣告沒收。

至於系爭扣案之刀械，業經原審法院鳳山簡易庭另案裁定沒入在卷（見原審卷第24頁所附之原審法院鳳山簡易庭98年度鳳秩字第51號裁定影本），附此敘明。

六、公訴意旨另以被告甲○○於上開時、地，向告訴人乙○○○恫稱：「東西還我，不還不行」等語，致告訴人心生畏懼。

因認被告此部分行為亦涉刑法第305條恐嚇罪嫌。

經查證人即告訴人於原審證稱：伊會害怕係因被告潑倒汽油，…，與被告說東西必須還他無關等語（見原審卷第41頁），足見告訴人之所以心生畏懼，尚與被告言語上表示需歸還物品無關，公訴意旨所指被告以「東西還我，不還不行」等語恐嚇告訴人，自難證明犯有上開被訴恐嚇罪嫌，然公訴人認被告此部分行為，與被告上開潑倒汽油經本院認定成立恐嚇罪之犯行間，為同一犯罪行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

七、被告甲○○於99年2 月1 日本院準備程序後業已收受本院審判期日之審理傳票，卻未於99年3 月2 日本院審判期日到庭，此有本院送達證書、本院刑事報到單在卷足佐（見本院卷第47、55頁），則被告經合法傳喚，無正當理由，於本院審判期日不到庭，依據刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第354條、第305條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第306條第1項
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。