臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,78,20100824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第78號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第104 號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5649號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於竊佔部分撤銷。

丙○○犯竊佔罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○居住於屏東縣恆春鎮○○里○○路21號（起訴書誤載為17號），與居住於屏東縣恆春鎮○○路17號之甲○○○為鄰，而上開2 房屋所坐落土地恆春鎮○○段286 及286-12地號均為屏東縣政府所有暨管理之土地。

丙○○於民國96年8月間將其上開21號住處加蓋鐵皮整修擴建後，見甲○○○上開住處現無人居住，竟意圖為自己不法之利益，而於同年11月間某日，擅自將原屬甲○○○17號房屋之玄關內部建起牆面，與上開17號房屋建築主體加以阻隔，並於玄關外牆處加蓋鐵皮，且以木板阻隔為2 個房間、浴廁、廚房、走道等空間，而將如附圖C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺，予以竊佔使用。

嗣經甲○○○之子松懷濱及乙○○返回17號房屋時始發覺上情。

二、案經甲○○○委任其子乙○○訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人乙○○、松懷濱、尤榮志、邱榮欽等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人乙○○、邱榮欽等人已經原審傳訊到庭行交互詰問，其餘證人則經檢察官、被告於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

查證人乙○○、繆三福等人於警詢之陳述，被告及檢察官均同意作為證據，並於原審已對之行使對質詰問權，而上開陳述均係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，均屬出於渠等任意性之陳述，本院認做為證據為屬適當，是上開證人於警詢所為陳述，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承附圖C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺部分由其占有使用，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：上開建物係於60年間向謬三福所購得，伊自有權居住使用云云，經查：㈠屏東縣恆春鎮○○里○○路17號原址為屏東縣恆春鎮○○里○○路6 號，於72年12月13日始更改為現址，而上開天文路17號係於36年興建，並於43年5 月間由松坡、甲○○○即告訴代理人乙○○之父母遷入並居住於該處，天文路19號房屋係告訴人松家居住使用，該門牌無人設籍，告訴人原先使用房屋的範圍為附圖A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 位置等情，業據證人即告訴代理人乙○○於原審審理時及本院現場履勘時（見原審卷第106- 109頁、本院卷第63-64 頁）、證人松懷濱於偵查時（見偵2 卷第7 頁）證述明確、核與證人即上開房屋所在「城南里」之里長邱榮欽於偵查及原審到庭證述：「被告和松家都住在天文路，被告靠右邊，松先生靠右邊。

我在41年搬到恆春就看到乙○○父母親住在那裡。

天文路19號圍牆圍起來是松家在住」（見偵查2 卷第18-19 頁、原審卷第111-113 頁）、證人尤榮志於偵查中證述：「我在94年間有幫乙○○整修房間，就是乙○○所告的小房間及廚房」等語相符（見偵查2 卷第7 頁），並有屏東縣恆春鎮戶政事務所全戶戶籍謄本、屏東縣恆春鎮公所97年7 月3 日恆鎮建字第0970008279號函及台灣電力公司屏東營業處載明恆春鎮○○路17號係松坡於45年12月裝表供電之函文各1 紙在卷可按（見偵1 卷第56-60 頁），是告訴人就屏東縣恆春鎮○○里○○路17號及19號房屋確有使用權源，應堪認定。

㈡被告居住於屏東縣恆春鎮○○里○○路21號，現今除使用坐落土地恆春鎮○○段286 及286-12地號上如附圖I 、H 位置外，並自96年8 月間將其21號住處加蓋鐵皮整修擴建，於96年11月間起有使用C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺，且於該位置以木板阻隔為2 個房間、浴廁、廚房、走道等空間等情，已據被告自承在卷，核與證人尤榮志於偵查中證述：「96年11月間被告有請我蓋鐵皮屋。

位置是在他案卷第4 頁照片右邊有鐵門屋子的地方，我做的部份是將該處拆掉重建。」

（見偵查2 卷第6 頁）、證人尤武陸於本院證稱：「97年間被告有找我去整修附圖C 、D 、E 、F 、G 位置之地板及牆底」等語相符（見本院卷第99頁），並經本院於99年5 月17日到場履勘確認無訛，此有本院勘驗筆錄暨相片33張在卷可稽（見本院卷第63-8 4頁），復有民事支付命令聲請狀一紙在卷可查（見本院卷第8 頁），是被告自96年11月間起有使用附圖C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺，堪予認定。

㈢被告雖以上揭情詞置辯，惟查：證人繆三福於警詢中證稱：「恆春鎮6 號是公家的，我不可能賣給被告」等語，復於原審審理時證稱：「房屋讓渡契約書不是我簽名，亦不是我的字，其上所蓋印章也不是我的。

我住到57年搬走離開。

62年間學校將該房屋派給戴先生住，他住了二年，因為漏雨，他就搬走了。

我不知道有這個讓渡書，也從來沒有看過」等語（見偵查2 卷第39頁；

原審卷第114-115 頁），本院審酌證人繆三福既否認有讓渡房屋予被告之情，參以該讓渡書所載出讓人之姓名為「廖三福」，亦與證人繆三福之姓名不符，而衡諸常情，證人繆三福果真有讓渡房屋情事，當不致會誤載且誤簽姓名，是被告所辯該房屋係向繆三福購買，自難採信。

又被告雖提出其96年7 月所繳付予屏東縣政府縣有房地使用補償金之收入繳款書，證明其當時即有權居住於該處云云，然該使用補償金係被告所使用之天文路21號房屋，因坐落使用屏東縣恆春鎮○○段286 號、286- 12 地號土地上而須繳付之補償，有該收入繳款書及原審函詢屏東縣政府98年9 月1 號屏府財產字第0980203697號回函、恆春地政事務所恆測鑑042300號複丈成果圖各1 紙在卷可證（見偵查1 卷第27頁；

原審卷第145-147 頁），是該繳款書所繳付補償金之標的與本案爭執之建物部分，並非相符。

尚難據以認定被告對該土地有合法占有權源。

㈣綜上所述，附圖C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺之房屋，使用權人既屬告訴人，被告未經房屋所有權人同意而佔用他人房屋部分為己使用，灼然甚明。

被告明知自己無使用房屋權源而加以使用，自屬竊佔該房屋無訛。

是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項規定處斷。

公訴意旨雖僅論及被告竊佔96年度他字第2127號同卷第33頁上面、第37頁照片所示木板隔間之小房間，惟被告竊佔之範圍尚含附圖C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺之房屋，前已述明，是此部分與起訴部分有一行為之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴被告竊佔之範圍含附圖C 、D 、E 、F 、G 位置面積共79平方公尺之房屋，原判決認為竊佔面積僅為附圖C 之位置面積約3-5 坪之範圍，尚有未合。

⑵有罪判決書，依刑事訴訟法第308條之規定，應記載犯罪事實。

所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件之具體社會事實，均應為明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律之依據（最高法院99年台上字第2009號刑事判決參照）。

本件原判決認定被告犯竊佔罪，然原審未至現場履勘確認竊佔位址，亦未囑託地政機關測量實際竊佔面積之大小，且其於犯罪事實欄記載竊佔範圍「如附圖所標示玄關及Room處，即96年度他字第2127號第32頁照片所示玄關處，及同卷第33頁上面、第37頁照片所示木板隔間之小房間」，於判決正本亦未見附圖，自無從為被告有否為竊佔犯罪事實之判斷，原判決此部分之認定自非適法。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告竊佔部分撤銷改判。

四、爰審酌被告與告訴人為多年鄰居關係，卻乘機竊佔他人房屋迄今仍未歸還，竊佔面積達79平方公尺，犯後復未與告訴人和解，並兼衡告訴人所受損害、被告竊佔之時間、生活狀況、告訴人代理人對本案之意見、被告現已年屆80歲高齡、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之標準。

五、按「由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條固定有明文。

然法院於對有罪之被告科刑，既應依刑法第57條規定審酌包括被告犯罪所生之危險或損害等一切情狀，而實質上一罪屬多數行為之集合犯，對其量刑多寡，當與其行為之次數多寡有關，故實質上一罪案件，其所認定行為次數較少者，與所認定行為次數較多者，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。

」（最高法院93台上3609號判決意旨及最高法院82年度第7次刑事庭會議意旨參照）。

本件雖係由被告上訴，惟原審既對被告竊佔附圖D 、E 、F 、G 位置面積共47平方公尺之房屋部分，即實質上一罪犯行漏未審酌，依上開說明，本院自得對被告改判諭知較重於第一審判決之刑度，附予敘明。

參、被告被訴毀損部分，已據原判審判決公訴不受理確定，爰不再論列，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第2項、第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條全文
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。