臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,788,20100825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第787號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第802 、803 號中華民國99年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第22887 號、追加起訴案號：98年度蒞追字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原判決以被告乙○○、甲○○所犯詐欺取財罪，共各31罪；

被告丙○○所犯詐欺取財罪，共6 罪，均罪證明確，各量處如原判決附表甲、乙、丙所示之刑，並分別定其等3 人應執行刑為有期徒刑9 年、8 年、2 年2 月，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦屬允當。

檢察官上訴意旨略以：證人即同案被告乙○○於原審審理時已證稱：伊僱用被告丙○○擔任車手期間，沒有僱用他人持提款卡提領現金等語，顯見在被告丙○○擔任車手期間，均由其持提款卡至提款機提領被害人匯至金融機構帳戶之款項；

又被告丙○○於96年5 月23日10時1 分許，以0000000000號行動電話與乙○○0000000000號行動電話聯絡中有：「那張郵局剛剛提領的時候怪怪的」等語，足見被告所稱未曾使用郵局提款卡提款云云，均屬避重就輕之詞，不足採信；

因認原判決就諭知被告丙○○無罪部分，有判決適用法則不當之違法。

被告乙○○、甲○○上訴意旨略以：⑴原判決附表二編號15及21部分犯行，其等犯罪行為係在96 年4月24日之前，自應適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條 規定減輕其刑；

⑵原判決附表一及附表二編號5 曾耀湖帳戶、編號25蕭志海帳戶之犯行，被告2 人並未提領，亦未將人頭帳戶資料以簡訊告知鳳梨集團，亦無被告與被害人間監聽或簡訊譯文，並無直接或間接證據足以證明被告2 人有參與該等部分犯行，原審顯屬速斷云云。

三、經查：㈠被告乙○○、甲○○自96年1 月間起，與「鳳梨」所屬詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由「鳳梨」所屬詐欺集團成員將所蒐集如原判決附表一所示之帳戶資料（含存摺、印章、提款卡），先行寄送至「空軍一號遊覽車」位於台中市○○路之「中清排骨站」，再連絡乙○○、甲○○前往領取，乙○○、甲○○於領得上開帳戶資料後旋即進行試車即先試用上開提款卡、存摺、印章是否可用，再將可用之帳戶基本資料（包括銀行、帳號、戶名、身分證字號、出生年月日等）以手機簡訊方式傳輸給「鳳梨」或「鳳梨」所屬詐欺集團成員，俟「鳳梨」所屬詐欺集團成員對於如原判決附表一所示之被害人以如原判決附表一所示方式施用詐術，致被害人受騙而將如原判決附表一所示之款項匯入如原判決附表一所示之指定帳戶後，即由「鳳梨」指示乙○○、甲○○或其他不詳姓名之人前往金融機構以臨櫃或ATM 方式提領被害人所匯款項，乙○○、甲○○並因此取得所提領每筆匯款百分之8 至10之佣金。

乙○○、甲○○另自96年4 月間起至96年7 月5 日止，以提領每筆匯款百分之4 至5 之佣金為代價，由乙○○、甲○○於試車後交付提款卡予丙○○，而委由知情丙○○以ATM 提領方式提領如原判決附表二所示部分匯款之工作；

「鳳梨」所屬詐欺集團成員共計詐騙如原判決附表一所示被害人王韋傑等31人，累計詐騙所得贓款達777 萬6477元，乙○○、甲○○於自行提領或委由丙○○提領被害人所匯款項後，扣除自己的佣金部分後將餘款匯入綽號「鳳梨」之人所指定之金融帳戶等情，業據原審依被告3 人之供述及證人即被害人王韋傑等人警詢之證述，並有如原判決附表四所示之扣案物、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、金融帳戶資料（含開戶基本資料、匯款申請書、歷史交易清單、交易往來明細等資料）、通聯譯文等證據資料，認被告3 人上揭詐欺取財犯行之事證明確，而予論處；

並已審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度內各量處上揭之刑，並分別定其等應執行之刑。

是原判決認事用法均無不合，量刑亦無違法失當。

㈡證人乙○○固於原審審理時證稱：「（本件起訴的案發期間內，你除了僱用丙○○拿提款卡去提領現金外，你還有無僱用其他人去提領現金？）沒有，提款卡部分是丙○○，臨櫃是我載我老婆甲○○去」等語。

惟其亦證稱：「（你說的上開三個月期間只有丙○○拿提款卡領現金？）在這三個月期間內偶爾晚上例如隔日帳過十二點之後，有一些我也會自己去領」、「（但陳香玲的匯入盧玉婷的款項有被領走？）鳳梨其實有三批人，台北、台中、彰化和美各有一批人在幫鳳梨提領，台中就是我們。

所以其實不見得都是我提領的，但試車的確是我在試的」、「（你剛才的意思是指說檢察官起訴的這幾個被害人帳號，有些不見得是你跟甲○○以及丙○○去提領？）是的」、「（所以你剛才願意承認犯罪是因為有一些部分雖然不是你們提領，但的確是你們去試車或是報身分證給對方的？）是的」、「（你會將全部的卡片通通交給丙○○嗎？）不會」等語（見原審卷二第84、85頁）。

足見證人乙○○前後證述並不一致。

參以被告丙○○受僱期間，被告乙○○、甲○○亦曾於96年5 月30日持鍾慧玲之提款卡前往提款（即原判決附表二編號5 ⑦⑧⑨）、於96年6 月5 日持簡正偉之提款卡前往提款（即原判決附表二編號12①至④），則被告乙○○、甲○○於僱用丙○○期間確並未將全數提款卡交予丙○○提款，丙○○並非唯一以提款卡提款之人無疑。

原審深究卷內各項證據後，因認證人乙○○上開證述不符事實，而不予採認，判決理由雖嫌疏略，惟仍難認有何違法；

而被告丙○○於96年5 月23日10時1 分許，與乙○○聯絡時固有：「那張郵局剛剛提領的時候怪怪的」等語，惟該對話實係：「B 向A 說那張郵局剛剛領的時候怪怪的，叫A 不要報」，有卷附監聽譯文可憑（見96年度聲拘字第762 號卷第36頁），已見被告丙○○似非持郵局提款卡領款；

且查96年5 月23日並無被告等3 人持郵局提款卡提領被害會人匯入帳戶款項（見原判決附表一、二所示），亦難據此推認被告丙○○有持郵局提款卡提款之事實。

是檢察官上開上述理由，顯非依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

㈢原判決附表二編號15、21部分犯行，被害人張慶國（編號15）、黃淑娟（編號21）受詐騙後最後1 次匯款之時間分別為96年7 月11日、96年4 月27日，與其等於96年4 月24日前之匯款同基於一個受詐騙之犯罪事實，而為受詐騙之接續行為，則上開2 人犯罪行為，即應至上開被害人最後匯款時始為終了，既均在96年4 月24日以後，即無依上開減刑條例予以減刑之適用。

又原判決就上揭曾耀湖帳戶部分，已分據被害人吳瑞榮之警詢筆錄、報案紀錄、匯款單據、甲○○與「鳳梨」所屬詐欺集團成員間關於鍾慧玲帳戶資料之簡訊通聯譯文在卷可參及乙○○、甲○○之供述；

就蕭志海帳戶部分，已分據被害人鄭俊明之警詢筆錄、報案紀錄、匯款單據，及被告乙○○、甲○○供認關於邱宏洋帳戶中之1 筆80萬元為其等臨櫃提款之事實，而認曾耀湖、蕭志海之帳戶確為被害人吳瑞榮、鄭俊明同一詐騙事實後，「鳳梨」所屬詐欺集團成員所指定之不同匯款帳戶，因認被告乙○○、甲○○與「鳳梨」所屬詐欺集團成員既有詐欺取財犯意聯絡，縱令其等確未使用過曾耀湖、蕭志海之帳戶，亦無礙於其等為共同正犯。

經核原判決並無不當，被告乙○○、甲○○上開上訴理由，顯非係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是原審判決並無不當或違法，應認檢察官及被告乙○○、甲○○提起上訴，均未依據卷內證據資料敘述具體理由之違背法律上程式。

四、綜上所述，檢察官及被告乙○○、甲○○之上訴理由，不能認係依據卷內訴訟資料指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂適法之上訴理由。

揆諸上揭規定，本件上訴人之上訴屬違背法律上之程式，應依法予以駁回，爰不經言詞辯論，判決如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 李政庭
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 蔡佳君