臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),101,20100810,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第101號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡建賢 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院96年度訴字第23號中華民國96年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第294 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同販賣第三級毒品，共拾參罪（詳如附表所示），各處刑詳如附表所示。

如附表所示之販賣第三級毒品所得均應與范懷民連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑參年，如附表所示之販賣第三級毒品所得均應與范懷民連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

事 實

一、甲○○平日經營位於澎湖縣馬公市○○路11號之「群隘鹽酥雞」店，范懷民（為現役軍人，另由軍事法院審理判刑確定）、李華偉為其朋友，常至該店幫忙，3 人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣。

甲○○因范懷民常於放假日來其店購買鹽酥雞而認識，2 人基於意圖營利、販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自民國（以下同）95年11月間某日起至96年1 月13日止，由范懷民將其先前在高雄市六合夜市○○○路等處，向綽號「昌仔」、「王勝宏」之不詳男子販入之第三級毒品愷他命，委託甲○○販賣予薛如玲、梁鳳琴、張佩玉、劉慧貞、尤秀雲、陳可佩、陳政宇等人（時間、地點、價格、數量、次數及販賣所得均詳如附表所載），販賣所得利潤則由甲○○向購買者收取後交予范懷民取得。

嗣並由李華偉（已判刑確定）基於幫助甲○○、范懷民販賣第三級毒品之犯意，於96年1 月13日凌晨2 時28分許，至澎湖縣204 號縣道中正國民中學附近之「統一便利超商」前，將甲○○、范懷民販賣之愷他命5 小包交付買家陳政宇，但陳政宇於同日晚間8 時許，又將上開愷他命如數退還甲○○，並未付款。

嗣經警於96年3 月10日下午4 時許，持搜索票至甲○○位於澎湖縣馬公市○○路13號住處搜索，查獲含有第二級毒品MDMA成分之錠劑3 顆（甲○○持有第二級毒品部分犯行，經原審法院另行判決確定），經追查後，循線得知上情。

二、案經澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

本件證人范懷民、薛如玲、陳政宇、張佩玉、陳可佩、梁鳳琴、劉慧貞、尤秀雲等人於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前四條之情形，但其等所為之上開警詢筆錄，法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告甲○○、辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄屬傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力提出異議，依上開規定，其等於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本件證人范懷民、薛如玲、陳政宇、張佩玉、陳可佩、梁鳳琴、劉慧貞、尤秀雲等人於偵查中所為之陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、辯護人對上開證述之證據能力亦不爭執，復查無顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中之證言具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○已坦承有受范懷民之請託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項交付范懷民之行為，雖另辯稱：因為范懷民家境不好，同情他的處境，才幫忙賣毒品，並未從中獲利云云。

經查：

（一）被告甲○○有受范懷民之請託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項之行為，証人李華偉有代替范懷民、甲○○交付愷他命予陳政宇之行為，為被告所不爭執，核與證人范懷民（96年偵字第294 號卷第12-13 頁）、及如附表所示之證人於警詢、偵查中（96年偵字第294 號卷第118-125 頁、第136-137 頁；

96年6 月24日警詢卷第22-82 頁）所述情節相符，並有通訊監察譯文可稽，共同被告范懷民經軍事法院判處有期徒刑7 年6 月，有國防部南部地方軍事法院96年度訴字第135 號判決書可憑，上開事實，堪以認定。

（二）被告甲○○雖另辯稱：不能證明其所販售者為第三級毒品愷他命云云。

惟被告甲○○自承：購買愷他命的人中，並沒有人說那不是愷他命，且他們有其他購買毒品管道，是臨時沒有貨時，才會找范懷民拿等語（原審卷第30頁）；

又觀諸證人薛如玲向被告甲○○陸續購買愷他命3 次、證人梁鳳琴購買4 次、證人陳可佩購買2 次；

證人薛如玲另證稱：服用後有時有酒醉的感覺（原審卷第79頁）；

證人陳可佩證稱：服用後頭暈暈的，以前在台灣也有使用過愷他命，感覺差不多（原審卷第84頁）等情，堪認上開證人向被告甲○○所購得之毒品具有愷他命之效用，始會一買再買，故被告甲○○所販售之物，確係愷他命無疑。

至於證人張佩玉陳稱：以前在台灣買的愷他命吃了會興奮，甲○○的吃了會想睡，效果不同等語（原審卷第82頁），惟此可能與愷他命成分多寡、純度、服用劑量大小，及服用者當時身體狀況有關；

況證人張佩玉於警詢中承認除向被告甲○○購買愷他命外，尚有其他購買管道（96年6 月24日警詢卷第59-60 頁），若非認為向被告甲○○購買之愷他命有效，何以陸續購買2 次，是以尚無法據證人張佩玉前揭證詞，做有利被告甲○○之認定，又范懷民於警訊偵查中亦一再陳稱：拿K 他命請甲○○販賣，足証確係販賣愷他命無訛，被告甲○○上開辯解，並不足採信。

（三）又證人范懷民於警詢中供稱：我賣愷他命是因為家境比較不好，甲○○是義務幫忙，甲○○販賣所得都交給我（96年6 月24日警詢卷第40頁），被告甲○○亦坦陳：范懷民說他家境不好，家裡經濟靠他一個人，所以幫他（原審卷第30頁）等語，互核比對結果，堪認范懷民應有賺取所販入、賣出毒品之差額，以供其改善家境，顯有營利之意圖，且為被告甲○○所知悉。

又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

被告甲○○雖未實際得到利潤，但已參與磋商價格、交付毒品、收受價款等販賣毒品之構成要件行為，且明知范懷民從中賺取差價，自與有共同營利、販賣毒品之意圖，雖被告未實際獲利，但仍應負共同販賣毒品之罪責。

（四）又刑事上之販賣行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出；

而所謂「賣出」，係以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪，有最高法院88年度台上字第3760號判決意旨可參。

是以本件附表編號13部分，雖買家陳政宇在收受愷他命5 包後，又於同日晚間將愷他命如數退還甲○○，並未付款，但依上開判決意旨，上開愷他命既已曾在議定出售價格後交付，該次交易仍屬販賣毒品既遂。

綜上所述，因被告甲○○已坦承有受范懷民之請託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項交予范懷民之行為，此已屬自白，又被告甲○○既有參與磋商價格、交付毒品、收受價款等販賣毒品之構成要件行為，自屬共同販賣毒品，事証明確，其犯行已堪以認定。

二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。

又毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，於98年11月20日生效施行，本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第3項罰金刑由3 百萬元以下提高為7 百萬元以下），雖舊法本刑較輕有利於被告甲○○，惟新法第17條第2項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因本件被告甲○○於偵審中自白，經綜合比較新、舊法結果，以新法有利於被告甲○○，是本件應適用有利於被告甲○○之修正後之毒品危害防制條例論處。

核被告甲○○販賣愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告甲○○、范懷民就販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○所犯如附表所示共13次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，且其所犯罪名，非屬行為本質上具有反覆性與延時性之集合犯關係，應予分論併罰。

被告甲○○於警訊、偵查及法院審理中已坦承有受范懷民之請託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項交予范懷民之行為，此已屬偵、審中自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，於98年11月20日生效施行，本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第3項罰金刑由3 百萬元以下提高為7 百萬元以下），雖舊法本刑較輕有利於被告甲○○，惟新法第17條第2項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因本件被告甲○○有自白，經綜合比較新、舊法結果，以新法有利於被告，是本件應適用有利於被告甲○○之修正後之毒品危害防制條例論處，原審未及比較新舊法，並適用有利於被告之新法，尚有未洽。

審酌被告甲○○為協助范懷民改善家計，一時失慮，多次共同販賣第三級毒品愷他命，其所為造成毒品之流通，且使施用毒品者因而染上毒癮，對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，然販毒利潤係由范懷民取得，被告甲○○係基於附從之地位，且其犯後已承認犯行，深具悔意，其並未從中牟利，及其動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3 年。

又被告甲○○犯罪雖在96年4 月24日以前，但其所犯之罪名及宣告刑，不符合96年罪犯減刑條例應減刑之規定，爰不予減刑，附此敘明。

按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，有最高法院95年臺上字第1781號判決要旨及65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照。

查被告甲○○與范懷民於附表所列時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命等情，已詳前述，其等共同販賣愷他命所得計新臺幣（下同）18,600元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶追繳沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣所得    │甲○○應處│
│號│        │        │        │        │（新臺幣）  │之刑      │
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│1 │薛如玲即│95年11月│馬公市建│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │「高婕」│間某日  │國路「城│包（每包│            │          │
│  │        │        │隍廟」旁│含袋重約│            │          │
│  │        │        │        │0.5公克 │            │          │
│  │        │        │        │）      │            │          │
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│2 │梁鳳琴即│95年11月│馬公市光│愷他命2 │1,000元     │2年6月    │
│  │「漢神」│底某日  │明路「信│包      │            │          │
│  │        │        │誼大飯店│        │            │          │
│  │        │        │」路口前│        │            │          │
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│3 │梁鳳琴  │95年12月│馬公市仁│愷他命3 │3,000元     │2年6月    │
│  │        │2日下午 │愛路臺灣│包      │            │          │
│  │        │2時30分 │銀行前之│        │            │          │
│  │        │許      │麵店    │        │            │          │
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│4 │梁鳳琴  │95年12月│「群隘鹽│愷他命3 │3,000元     │2年6月    │
│  │        │7日下午6│酥雞」前│包      │            │          │
│  │        │時許    │        │        │            │          │
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│5 │張佩玉即│95年12月│「群隘鹽│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │「喜美」│初某日夜│酥雞」前│包      │            │          │
│  │        │間6、7時│        │        │            │          │
│  │        │許      │        │        │            │          │
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│6 │劉慧貞  │95年12月│馬公市水│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │        │10日下午│源路「至│包      │            │          │
│  │        │4時21分 │尊KTV」 │        │            │          │
│  │        │許      │        │        │            │          │
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│7 │薛如玲  │95年12月│馬公市水│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │        │11日凌晨│源路「至│包      │            │          │
│  │        │1時40分 │尊KTV」 │        │            │          │
│  │        │許      │        │        │            │          │
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│8 │梁鳳琴  │95年12月│「群隘鹽│愷他命2 │2,000元     │2年6月    │
│  │        │中旬某日│酥雞」前│包      │            │          │
│  │        │凌晨0時 │        │        │            │          │
│  │        │許      │        │        │            │          │
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│9 │張佩玉  │95年12月│「群隘鹽│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │        │19日夜間│酥雞」前│包      │            │          │
│  │        │9時許   │        │        │            │          │
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│10│尤秀雲即│95年12月│「信誼大│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │「明天」│25日凌晨│飯店」路│包      │            │          │
│  │        │3時許   │口處    │        │            │          │
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│11│陳可佩即│95年12月│馬公市水│愷他命1 │1,000元     │2年6月    │
│  │「布丁」│28日上午│源路2-1 │包      │            │          │
│  │        │7時許   │號2樓「 │        │            │          │
│  │        │        │至尊KTV │        │            │          │
│  │        │        │」      │        │            │          │
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│12│陳可佩  │95年12月│馬公市水│愷他命1 │800元       │2年6月    │
│  │        │30日上午│源路「至│包      │            │          │
│  │        │6時許   │尊KTV」 │        │            │          │
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│13│陳政宇  │96年1月 │馬公市  │愷他命5 │無。        │2年6月    │
│  │        │13日凌晨│204縣道 │包（由李│（原議定以每│          │
│  │        │2時28分 │中正國中│華偉代為│包1千元之價 │          │
│  │        │        │旁「統一│交付）  │格交易，但陳│          │
│  │        │        │便利超商│        │政宇在尚未付│          │
│  │        │        │」      │        │款前，又將毒│          │
│  │        │        │        │        │品全數返還。│          │
│  │        │        │        │        │）          │          │
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│  │        │        │        │        │合計：      │          │
│  │        │        │        │        │18,600元    │          │
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