臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),108,20100824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第108號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉啟輝 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1026號中華民國98年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10507 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○所犯如附表一所示之拾罪，各處如附表一主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾陸年；

扣案如附表二編號1 至2 所示之第一級毒品海洛因貳包、第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬；

扣案上開毒品外包裝伍個、扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；

未扣案0000000000號行動電話手機壹支（不含SIM 卡）與洪志強、綽號「老禿」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額；

未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物共新臺幣陸萬參仟元，其中新臺幣貳萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹萬玖仟元與洪志強連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪志強之財產連帶抵償之，其中新臺幣壹萬捌仟元與洪志強、綽號「老禿」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪志強綽號「老禿」之成年男子之財產連帶抵償之。

事 實

一、甲○○與洪志強（已判刑確定）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，甲○○以其所有0000000000號、0000000000號行動電話，洪志強則以其向不知情之友人洪宗憲借用之0000000000號行動電話，作為渠等販賣毒品之聯絡工具：

（一）於民國（下同）98年2 月13日下午5 時47分許，黃惠娟以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，由洪志強代為接聽，洪志強告知黃惠娟另撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，俟黃惠娟撥打電話向甲○○表示欲購買海洛因，並約定交易時地、數量、價格後，黃惠娟先前往甲○○位於高雄縣大寮鄉○○○路105 巷24弄67號5 樓租屋處（以下稱上址租屋處），支付價金新臺幣（下同）1,1000元予甲○○，甲○○再撥打電話委由洪志強於同日晚間11時許，前往高雄縣大寮鄉三隆村廢棄市場，交付海洛因1. 8公克予黃惠娟。

（二）於98年2 月16日凌晨1 時10分許，黃惠娟以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，向甲○○表示欲購買海洛因，並約定交易時地、數量、價格後，甲○○撥打電話委由洪志強在上址租屋處，交付海洛因1 公克予黃惠娟並收取價金6,000 元。

（三）於98年2 月16日凌晨1 時12分許，黃惠娟撥打電話向甲○○表示欲購買甲基安非他命，並約定交易時地、數量、價格後，甲○○先委由與渠等2 人有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「老禿」之成年男子（下稱「老禿」）將甲基安非他命3.8 公克交予洪志強，再撥打電話委由洪志強在上址租屋處，交付甲基安非他命3.8 公克予黃惠娟，並收取價金9,500 元。

（四）於98年2 月16日凌晨2 時14分許，真實姓名年籍不詳綽號「文華」之成年男子（下稱「文華」）撥打電話向甲○○表示欲購買甲基安非他命，並約定交易之時地、數量、價格後，甲○○撥打電話委由洪志強攜帶甲基安非他命3.8公克前往大寮鄉三隆村媽祖廟準備交付，惟甲○○另委由與渠等2 人有前開犯意聯絡之「老禿」交付甲基安非他命3.8 公克予「文華」，並收取價金8,500 元，另再撥打電話予洪志強告知貨已交付，無須再行交貨。

（五）於98年2 月17日晚間10時25分許，黃惠娟撥打電話向甲○○表示欲購買甲基安非他命，並約定交易之時地、數量、價格後，甲○○撥打電話委由洪志強前往高雄縣大寮鄉三隆村廢棄市場，交付甲基安非他命約4 分之1 錢予黃惠娟，並收取價金2,000 元。

二、甲○○另意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，以上開0000000000號、0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別於下列時、地販賣海洛因、甲基安非他命：

（一）於98年2 月12日下午6 時31分許，黃惠娟以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，向甲○○表示欲購買海洛因，並約定交易時地、數量、價格後，甲○○在上址租屋處，交付海洛因0.8 公克予黃惠娟，並收取價金6,000 元。

（二）於98年2 月16日晚間10時59分許，黃惠娟以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，向甲○○表示欲購買海洛因，並約定交易時地、數量、價格後，黃惠娟先前往甲○○上址租屋處，支付價金1,1000元予甲○○，俟甲○○於98年2 月17日凌晨3 時許，前往高雄縣大寮鄉三隆村廢棄市場，交付海洛因1.8 公克予黃惠娟。

（三）於98年2 月17日晚間8 時許，黃惠娟撥打電話向甲○○表示欲購買甲基安非他命，並約定交易時地、數量、價格後，甲○○在上址租屋處，交付甲基安非他命0.8 公克予黃惠娟，並收取價金3,000 元，俟黃惠娟發覺重量不足，於同日晚間10時47分許以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，要求甲○○補足。

（四）於98年2 月20日下午1 時46分許，黃惠娟以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，向甲○○表示欲購買海洛因，並約定交易時地、數量、價格後，甲○○前往高雄縣大寮鄉三隆村廢棄市場，交付海洛因0.8 公克予黃惠娟，並收取價金6,000 元。

（五）於98年3 月15日晚間9 時58分許，蕭仁福以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號，向甲○○表示欲購買甲基安非他命2 小包，並約定交易時地、價格達成合致，惟事後甲○○並未依約前往高雄縣林園鄉○○路之汽車旅館交付甲基安非他命而未遂。

三、嗣為警持搜索票於98年3 月30日晚間8 時40分許前往甲○○位於高雄縣大寮鄉○○○路161 巷55號住處搜索，當場扣得海洛因2 包、甲基安非他命2 包、愷他命1 包暨甲○○所有供販賣毒品所用分裝塑膠勺管3 支、預備供販賣毒品所用分裝袋3 包及其供施用毒品所用之自製甲基安非他命吸食器1組；

另在甲○○承租停放鳳林三路161 巷55號前之車牌號碼4432-NZ 號自用小客車內，扣得甲基安非他命1 包及其所有供販賣毒品所用之磅秤1 臺；

復於98年3 月31日中午12時40分許，在高雄縣政府警察局林園分局偵查隊，扣得甲○○所有前開供聯絡販毒所用之行動電話1 支（含SIM 卡門號：0000000000號），洪志強經傳喚到案後於偵查及審判中坦承販賣毒品之事實。

四、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及159條之1第2項分別定有明文。

本件證人黃惠娟、蕭仁福、證人即共同被告洪志強於檢察官偵查中所為之證述，被告甲○○、洪志強均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。

卷附法務部調查局98年6 月18日調科壹字第09823017410 號鑑定書為高雄縣政府警察局林園分局送請鑑定，高雄市立凱旋醫院98年6 月30日高市凱醫驗字第10446 號濫用藥物成品檢驗鑑定書為檢察官囑託鑑定，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

三、實施刑事訴訟程式之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。

依該法第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。

此種情形因屬於本案依法定程式實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。

又同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣押』）。

是基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。

又通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程式中，均不得採為證據。」

依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，是依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，既非違背法定程式取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字第549 號判決意旨參照）。

本件如後所引之通訊監察書案由欄所載雖係「槍砲彈藥刀械管制條例」，而所取得者則為被告甲○○等販賣毒品之證據，惟依上開說明，自仍得為認定犯罪事實之證據。

四、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。

即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

本件卷附通訊監察紀錄譯文，均係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有臺灣高雄地方法院98年2 月11日、同年3 月3 日、同年3 月10日98年聲監字第207 號、第340 號、第587 號通訊監察書暨電話附表各1 份附卷可稽（見警卷第50-56 頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經本院踐行證據調查之法定程序，被告甲○○、洪志強及渠等辯護人就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」俱不爭執，揆諸上開說明，監聽譯文亦有證據能力。

五、卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表，係司法警察職務上所製作之證明文書（最高法院98年台上字第6994號判決意旨參照），依卷存之證據資料並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，亦得為證據。

六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件證人黃惠娟、蕭仁福於警詢中之證述，對被告甲○○、洪志強而言；

證人即共同被告洪志強於警詢中之陳述對被告甲○○而言，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經本院於審判期日踐行調查證據之程序時，提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○、洪志強及渠等選任辯護人均表示無意見，本院審酌前開審判外之言詞陳述均係依法定程序取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開販賣毒品之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第182 頁、本院上訴審卷第56頁背面、本院99年8 月3 日審判筆錄），核與證人即共同被告洪志強証人即購買者黃惠娟、蕭仁福於警詢、偵查中之證述情節相符（見警㈠卷第11-16 、警㈡卷第15-17 、26-38 頁，偵㈠卷第8-10、49-52 、59-62 頁），並有行動電話門號0000000000號與0000000000號於98年2 月13日17時47分25秒、98年2 月17日22時47分37秒，及行動電話門號0000000000 號 與0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號於98年2 月12日18時31分50秒、98年2 月16日1 時10分58秒、98年2 月16日1 時12分1 秒、98年2 月16日2 時14分12秒、98年2 月16日22時59分22秒、98年2 月17日22時25分43秒、98年2 月20日13時46分07秒、98年3 月15日下午21時58分15秒之通訊監察譯文暨通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片在卷可稽（見警㈠卷第21至24、33至41頁，警㈡卷第83、105 、113 、127 、129 、131 、133 、136 、146 頁、原審卷第50-57 頁）；

此外，復有扣案之分裝塑膠勺管3 支、分裝袋3 包、磅秤1 臺及如下所述海洛因、甲基安非他命扣案足資佐證。

再者，扣案白色晶體3 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果確含甲基安非他命成分（編號1 ：驗前淨重1.002 公克、驗後淨重0.993 公克，編號3：驗前淨重0.054 公克、驗後淨重0.043 公克，編號4 ：驗前淨重：0.022 公克、驗後淨重：0.011 公克），而白色塊狀2 包，經送法務部調查局鑑定結果確含海洛因成分（編號1 ：淨重1.58公克，編號2 ：淨重0.22公克），此分別有該醫院98年6 月30日高市凱醫驗字第10446 號濫用藥物成品檢驗鑑定書及該局98年6 月18日調科壹字第09823017410 號鑑定書附卷可憑（見偵㈠卷第30-31 頁）。

是被告甲○○上開販賣毒品之自白核與事實相符，堪可採信。

又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品因可任意分裝或增減其重量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整；

且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，是本件被告甲○○、洪志強係營利之意圖而販賣海洛因及甲基安非他命之事實，亦堪認定。

綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行已堪以認定。

二、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院89年度臺上字第5368號、88年臺非字第31號判決意旨參照）。

按毒品危害防制條例第4條及第17條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5 月20日公布施行：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

；

修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

，修正後之規定將罰金上限自修正前之700 萬元提高為1,000 萬元，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告甲○○。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

修正後之規定除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得減輕其刑」，修正為「減輕或免除其刑」，另增訂「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定。

被告甲○○因未於偵查中自白犯行，並無該條文之適用。

經綜合比較結果，對被告甲○○而言，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定較為有利。

三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告甲○○就事實欄一內㈠、㈡及事實欄二內㈠、㈡、㈣部分所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就事實欄一內㈢、㈣、㈤及事實欄二內㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄二內㈤所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告甲○○與共同被告洪志強就事實欄一內㈠、㈡、㈤所示販賣毒品之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔；

被告甲○○、洪志強與綽號「老禿」之成年男子就事實欄一內㈢、㈣所示販賣毒品之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○就事實欄二內㈤所為販賣甲基安非他命之行為，僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告甲○○所為上開各次販賣毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告甲○○僅販賣海洛因5 次，販賣所得分別僅6,000 元、11,000元不等，其等獲利非鉅，此與坊間大盤販賣毒品之危害情形，顯然無從比擬，如量處最低度之無期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就事實欄一內㈠、㈡及事實欄二內㈠、㈡、㈣所示販賣第一級毒品罪部分均酌減其刑。

辯護人雖以：被告甲○○被訴各次販賣毒品犯行，其中98年2 月16日販賣4 次，98年2 月17日販賣2次 ，販賣對象都是黃惠娟，是否每1 次各為1 件，或應合計為1 件，98年2 月16日凌晨1 時10分、1 時12分，前後未超過1 小時即販賣海洛因及甲基安非他命，應論以一罪云云。

惟按刑法修正施行後，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，故有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。

至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院97年度臺上字第345 號判決意旨參照）。

本件被告甲○○先後於98年2月16日凌晨1 時10分、凌晨1 時12分、凌晨2 時14分、晚間10時59分，共4 次販賣毒品犯行，交易毒品種類有海洛因或甲基安非他命，交易對象有黃惠娟或「文華」，交易地點有上址租屋處、三隆村廢棄市場或「文華」指定之處，交貨之人有甲○○、洪志強或「老禿」；

被告甲○○先後於98年2月17日晚間8 時、10時25分，共2 次販賣毒品之犯行，交易地點分為上址租屋處、三隆村廢棄市場，交貨之人分為甲○○、洪志強，足徵上開數次販毒行為之交易毒品種類、對象、地點、交貨之人均各有相異之處，且就前揭毒品交易之通訊監察譯文觀之，各次買賣毒品之邀約、承諾均顯示係各自獨立之意思表示合致，各次販毒行為在客觀上確屬可分，且係逐次實施，前後販毒行為間均具獨立性，應認係犯意各別之數次犯罪行為，核與接續犯須各行為間獨立性極為薄弱之要件顯然有異，難認有成立接續犯之餘地。

又雖上開各次毒品交易之通聯紀錄偶有出現時間相近情形（98年2 月16日1時10分58秒，黃惠娟持有之門號0000000000號撥打甲○○持有之門號0000000000號；

98年2 月16日1 時12分1 秒，甲○○持有之門號0000000000號撥打洪志強持有門號0000000000號），惟參諸上開2 次通訊監察譯文（見警㈡卷第127 頁）及證人黃惠娟於檢察官偵查中之證述（見偵㈠卷第50、60頁），前者係黃惠娟欲向甲○○購買海洛因，後者係甲○○委由洪志強送甲基安非他命給黃惠娟，非但通話對象不同，交易毒品種類亦不相同，前後交易行為顯然可分，客觀上自屬個別獨立之販毒行為，而非接續犯行，是被告甲○○前揭辯護意旨，尚難憑採，附此敘明。

四、原審就被告甲○○部分予以論科固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例所謂販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。

故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法（最高法院91台上字第2411號判決意旨參照）。

本件原判決固於事實欄內認定被告甲○○係基於營利之意思而販賣海洛因及甲基安非他命，惟理由欄內漏未敘明其所憑，尚有未洽。

㈡被告甲○○就事實欄二內㈤所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決理由欄內認係犯第4條第2項之罪，亦屬不當。

㈢原判決引用最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決意旨，敘明毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限，惟又以「未扣案之行動電話二支（分別含SIM 卡門號：0000000000號、0000000000號），雖均係被告甲○○與共同被告洪志強2 人供以聯絡本件販賣毒品所用，然因無證據證明其現仍存在，為免日後執行困難，不併予宣告沒收」，而如後所述未扣案之0000000000號行動電話手機係被告甲○○所有，且係供本件販賣毒品所用之物，原判決未予諭知沒收，亦有未當。

被告甲○○上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告甲○○明知毒品危害人體，卻因圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，行為除足助長吸食毒品之氾濫，及戕害施用毒品者之健康，更造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，危害社會治安，惟念甲○○犯後已坦承認錯，知所悔悟，態度尚佳，及其販賣毒品之數量、金額不多，犯後已認錯等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其如主文第二所示之應執行之刑。

按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決參照）。

本件在被告甲○○住處及其所使用車輛上扣得之海洛因2 包（編號1 ：淨重1.58公克，編號2 ：淨重0.22公克），甲基安非他命3 包（編號1 ：驗前淨重1.002 公克、驗後淨重0.993 公克，編號3：驗前淨重0.054 公克、驗後淨重0.043 公克，編號4 ：驗前淨重：0.022 公克、驗後淨重：0.011 公克），皆係被告甲○○於上開各次販賣海洛因、甲基安非他命之後，所持有之剩餘毒品，僅能分別為事實欄二內㈣、㈤所示最後一次販賣海洛因、甲基安非他命之行為所吸收，故前述查獲之剩餘毒品，不問屬於犯人與否，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號9 、10主文欄所示之罪刑項下宣告沒收銷燬，上開毒品之包裝袋係供被告甲○○販賣時攜帶交付之用，亦即係供販賣毒品所用之物，且係共同被告甲○○所有，爰依同條例第19條第1項規定諭知沒收。

再者，如上引最高法院之判決意旨所示，毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限，且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。

又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6501號判決意旨參照）。

被告甲○○、洪志強於事實欄一內㈠、㈡、㈤所示共同販賣毒品所得分別為11,000元、6,000元、2,000 元，被告甲○○、洪志強、「老禿」於事實欄一內㈢、㈣所示共同販賣毒品所得分別為9,500 元、8,500 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在附表一編號1 、2 、5 主文欄所示各該罪刑項下宣告被告甲○○、洪志強連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告甲○○、洪志強之財產連帶抵償之，及分別在附表一編號3 、4 主文欄所示各該罪刑項下宣告被告甲○○、洪志強、「老禿」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告甲○○、洪志強、「老禿」之財產連帶抵償之。

被告甲○○於事實欄二內㈠至㈣所示販賣毒品所得分別為6,000 元、11,000元、3,000 元、6,000 元，雖均未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在附表一編號6 至9 主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告甲○○之財產抵償之。

扣案之行動電話1 支（含SIM 卡門號：0000000000號），為被告甲○○所有，業據其於原審法院審理中供陳在卷（見原審卷第173頁），且係供以聯絡本件販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收；

扣案之磅秤1 臺、分裝塑膠勺管3 支、分裝袋3 包，均為被告甲○○所有，業據被告甲○○於警詢中供陳在卷（見警㈠卷第5 頁），磅秤1 臺、分裝塑膠勺管3 支係分別供磅秤及分裝海洛因、甲基安非他命使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收之，分裝袋3 包係預備供分裝海洛因及甲基安非他命使用，應依刑法第38條第1項第2款規定，亦於附表一主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收之。

未扣案之0000000000號行動電話手機一支（不含SIM 卡），係被告甲○○及共犯洪志強持以作為販賣毒品時聯絡之用，且該電話係被告甲○○所有，此經共同被告洪志強於原審審理時陳明在卷（見原審卷第148 頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯應對犯罪之全部負責之法理，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應對被告甲○○追徵其價額。

至該電話內之SI M卡係許智隆聲請，此經和信電訊股份有限公司函覆在卷（見原審卷第79-80 頁），核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收。

又扣案之愷他命1 包（驗前淨重0.533 公克，驗後淨重0.526 公克）、自製甲基安非他命吸食器1 組，依卷存證據均無法證明與本件販賣第一、二級毒品有關；

未扣案之0000000000號行動電話一支（含SIM 卡），雖均係被告甲○○、洪志強持以作為販賣毒品時聯絡之用，惟該0000000000號行動電話係洪志強向其友人洪宗憲借用（見警㈡卷第15頁背面），核與沒收之要件不合，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第25條第2項後段、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實  │    主   文                               │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1  │事實欄一㈠    │甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年│
│    │              │貳月；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收│
│    │              │；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬│
│    │              │壹仟元，與洪志強連帶沒收之，如全部或一部不│
│    │              │能沒收時，以其與洪志強之財產連帶抵償；未扣│
│    │              │案之0000000000號行動電話手機（不含SIM 卡）│
│    │              │壹支與洪志強連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │              │時，連帶追徵其價額。                      │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2  │事實欄一㈡    │甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年│
│    │              │貳月；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收│
│    │              │；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟│
│    │              │元，與洪志強連帶沒收之，如全部或一部不能沒│
│    │              │收時，以其與洪志強之財產連帶抵償之；未扣案│
│    │              │之00 00000000 號行動電話手機（不含SIM 卡）│
│    │              │壹支與洪志強連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │              │時，連帶追徵其價額。                      │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3  │事實欄一㈢    │甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│
│    │              │月，扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收，│
│    │              │未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣玖仟伍│
│    │              │佰元，與洪志強、綽號「老禿」之成年男子連帶│
│    │              │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪志│
│    │              │強、綽號「老禿」之成年男子之財產連帶抵償之│
│    │              │；未扣案之0000000000號行動電話手機（不含SI│
│    │              │M 卡）壹支與洪志強及綽號「老禿」之成年男子│
│    │              │連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵│
│    │              │其價額。                                  │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 4  │事實欄一㈣    │甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│
│    │              │月；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；│
│    │              │未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣捌仟伍│
│    │              │佰元，與洪志強、綽號「老禿」之成年男子連帶│
│    │              │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪志│
│    │              │強、綽號「老禿」之成年男子之財產連帶抵償之│
│    │              │；未扣案之0000000000號行動電話手機（不含SI│
│    │              │M 卡）壹支與洪志強及綽號「老禿」之成年男子│
│    │              │連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵│
│    │              │其價額。                                  │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 5  │事實欄一㈤    │甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│
│    │              │月；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；│
│    │              │未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元│
│    │              │，與洪志強連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│
│    │              │時，以其與洪志強之財產連帶抵償之；未扣案之│
│    │              │上開0000000000號行動電話手機（不含SIM 卡）│
│    │              │壹支與洪志強連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │              │時，連帶追徵其價額。                      │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 6  │事實欄二㈠    │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月│
│    │              │；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；未│
│    │              │扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒│
│    │              │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │              │之；未扣案之0000000000號行動電話手機（不含│
│    │              │SIM 卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │              │追徵其價額。                              │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 7  │事實欄二㈡    │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；扣│
│    │              │案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；未扣案│
│    │              │之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒│
│    │              │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │              │之；未扣案之0000000000號行動電話手機（不含│
│    │              │SIM 卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │              │追徵其價額。                              │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 8  │事實欄二㈢    │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，│
│    │              │扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收，未扣│
│    │              │案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收│
│    │              │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│    │              │；未扣案之0000000000號行動電話手機（不含  │
│    │              │SIM 卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │              │追徵其價額。                              │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 9  │事實欄二㈣    │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月│
│    │              │；扣案如附表二編號1 所示第一級毒品海洛因貳│
│    │              │包均沒收銷燬；扣案上開毒品外包裝貳個、扣案│
│    │              │如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；未扣案之│
│    │              │販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收之，│
│    │              │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未│
│    │              │扣案之0000000000號行動電話手機（不含SIM 卡│
│    │              │）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│    │              │價額。                                    │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 10 │事實欄二㈤    │甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年│
│    │              │；扣案如附表二編號2 所示第二級毒品甲基安非│
│    │              │他命參包均沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝參│
│    │              │個、扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；│
│    │              │未扣案之0000000000號行動電話手機（不含SIM │
│    │              │卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│    │              │其價額。                                  │
└──┴───────┴─────────────────────┘
附表二
┌──┬──────────────────────┬──────┐
│編號│物品名稱                                    │扣案與否    │
├──┼──────────────────────┼──────┤
│ 1  │第一級毒品海洛因2 包（編號1 ：淨重1.58公克，│扣    案    │
│    │編號2 ：淨重0.22公克）、毒品包裝袋2個。     │            │
├──┼──────────────────────┼──────┤
│ 2  │第二級毒品甲基安非他命3 包（編號1 ：驗前淨重│            │
│    │1.002 公克、驗後淨重0.993 公克，編號3 ：驗前│扣    案    │
│    │淨重0.054 公克、驗後淨重0.043 公克，編號4 ：│            │
│    │驗前淨重：0.022 公克、驗後淨重：0.011 公克）│            │
│    │、毒品包裝袋3個。                           │            │
├──┼──────────────────────┼──────┤
│ 3  │0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）        │扣    案    │
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│ 4  │磅秤1 臺                                    │扣    案    │
├──┼──────────────────────┼──────┤
│ 5  │分裝塑膠勺管3支                             │扣    案    │
├──┼──────────────────────┼──────┤
│ 6  │分裝袋3 包                                  │扣    案    │
├──┼──────────────────────┼──────┤
│ 7  │ 0000000000號行動電話手機1支（不含SIM 卡）  │未 扣 案    │
└──┴──────────────────────┴──────┘